律师实务

1、 林州市杨先生咨询：我于2000年出国之前在北京就买了一套三房两厅的单元房，因我是单身一人，所以拜托妹妹帮忙照看房屋。今年我从国外回来后得知，自2000年11月至2006年1月，小妹瞒着我将我的房屋以每月2000元的价格出租给了张某。而到了2008年2月他见我没有回国的意思，同时她自己又需要一笔资金办公司，于是假借受我所托将房屋以市价卖给了她的朋友小王。因我走时将房产证交给了我妹妹，所以他们已经办理了房屋过户手续。请问：他们的交易是否有效？我可不可以以该交易未征得我同意为由要求小王将房产返还给我？我是否能要求我妹妹将2000年至2006年的房屋租金返还给我？
答：根据来信所述，你和妹妹之间属于委托代理关系，你授予你妹妹的代理权限是照看房屋，而她却先是将房屋出租，继而又以你的名义将房屋出售，其代理行为显然超越了代理权限。根据《合同法》第48条的规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权中止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。同法第49条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权中止之后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据以上规定，如果你的妹妹超越代理权的行为不被追认而且相对人小王也不能提出证据来证明自己有理由相信你妹妹有代理权处置你的房产，那么你妹妹和张某、小王之间的交易行为即属于无效的民事行为。同时根据《合同法》第56条的规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。综上所述，你可以要求小王返还你的房屋，但是否能够要回，还要看小王是否能提出相信你妹妹有代理权的理由和证据。至于你妹妹出租房屋的事，由于出租房屋已经作为一个客观事实发生了，你已经无法撤销她和张某之间的合同了，只能接受租金了。另外根据《合同法》第398条和第404条规定：委托人应当预付处理委托事务的费用。委托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及利息。受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。据此，你可以要求你妹妹返还出租房屋所得的租金中扣除物业管理及其他必须缴纳的费用后的剩余部分。

2、开封的罗先生咨询：我于一年前出资加入了一个做服装生意的普通合伙企业，现在想退出，我对自己加入合伙企业以前企业所欠的债务需要承担责任吗？
答：根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条第二款之规定：新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。因此，你对于自己入伙之前的企业的债务应当承担责任。
3、南阳市田先生咨询：他在某报纸的一则新闻里面，看到自己的一些隐私被报社披露，该如何起诉，如果起诉的话，应以谁为被告？
答：根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第六条之规定：因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。只起诉作者的，列作者为被告，只起诉新闻单位的，列新闻单位为被告，对新闻单位和作者都起诉的，将新闻单位和作者都列为被告，但作者与新闻单位是隶属关系，作品系作者履行职务所造成的，只列单位为被告。所以说，你可以根据自己的意愿在作者和报社之间自由选择被告。
（河南开达律师事务所律师 郭新治解答）

4、郑州王先生咨询：我和张某签订了一份买卖家具的合同，约定了违约金，同时张某（买方）又向我（卖方）支付了定金。后来，张某违约，不打算购买了。现在如果我要求张某支付违约金，同时也按照定金罚则不退还他的定金，这样做是否合法？
答：这样做不符合《合同法》的规定。根据《合同法》第一百一十六条的规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。所以说，你只能在定金和违约金这两项中选择一项来维护自己的合法权益。因为民事责任是一种补偿性质的责任，而不是一种惩罚性质的责任，因此如果当事人根据双方的约定，选择适用违约金条款仍然不能弥补损失的时候，可以要求增加违约金，如果违约方感到约定的违约金比实际损失过高的时候，可以根据实际情况要求减少违约金的数额。所以，作为卖方的你不能同时主张适用违约金和定金条款，而只能选择适用违约金或者定金条款。
5、中牟的赵女士问:我前几天捡到一张别人的信用卡,后来从卡里取了6000元钱,公安机关说我涉嫌信用卡诈骗罪,我不服,觉得是自己捡到的,又不是偷不是抢的,怎么能和犯罪扯上边呢?
答：从你反映的情况的来看,你确实是涉嫌信用卡诈骗罪，根据《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复 》的规定：拾得他人的信用卡并在自动柜员使用的行为,属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的冒用他人信用卡的行为,构成犯罪的, 以信用卡诈骗罪追究刑事责任。
根据《刑法》第一百九十六条的规定：信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。如果数额不大，即使有上述行为，也属违法行为，不构成犯罪。根据1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定，个人利用信用卡实施诈骗犯罪，诈骗数额较大是指5000元以上。由于你冒用他人的信用卡，且从中取了6000元钱，已经超过了上述关于构成犯罪的最低数额，因此你应该是涉嫌信用卡诈骗罪。
6、洛阳的李女士问:她在一家国有企业工作,她们单位的领导有董事会、监事会成员共8人商议,将国有资产共50万元私分,请问是构成私分国有资产罪还是贪污罪?
答:构成贪污罪。根据《刑法》第三百八十二条的规定：贪污罪指国家工作人员利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，根据《刑法》第三百九十六条的规定：私分国有资产罪指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人。私分国有资产罪的特点是以单位的名义集体私分国有资产,通常表现为单位的负责人或者决策机构集体讨论决定,按照一定的分配方案或者分发标准将国有资产以单位名义分发给本单位职工,而贪污罪的特点主要是国家工作人员利用职务便利侵吞、窃取、骗取等手段，个人非法将公共财物占为己有。另外根据《刑法》第九十三条的规定：国有公司中从事公务的人员应当认定为国家工作人员。因此，如果是你们单位的领导者或者经营国有资产的少数人利用职务便利秘密私分国有资产,而不是按一定的标准分发给职工的,应当以贪污定罪来定罪处罚。
（河南开达律师事务所律师 朱中辉解答）

7、漯河王先生问：他之前开了一家小公司，并且答应资助一对双胞胎姐妹上学，从开始到现在已5年有余，但是最近公司受金融危机的影响，生产经营极度恶化，现在可不可以停止对双胞胎姐妹的资助？
答：可以，虽然你们之前形成了赠与关系，但是，根据《合同法》第一百九十五条的规定：赠与人的经济状况显著恶化，严重影响生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。所以你停止赠与行为是有法律依据的。
8、南阳 邓州周 先生咨询：我的表弟是我们南阳市某公司保安人员，其工作职责是负责该公司业务部的安全，但是，他并没有安心工作，而是打起了公司财务室的主意。在2008年10月26日凌晨1点左右和2008年11月30日凌晨2点左右，他先后用自己偷配的财务室钥匙，到财务室内偷盗，共盗走现金163209元、价值31800元的一幅装饰字画和1台笔记本电脑（价值6585元）。最近我表弟案发，已被公安机关刑事拘留，近期可能会被批捕。
请问：（1）、我表弟的行为将构成盗窃罪还是职务侵占罪？他最长可能会被判处多长时间的刑期？
（2）、目前我们该怎么帮助他？
答：（1）、根据我国《刑法》第二百六十四条之规定：盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃公私财物的行为；而根据《刑法》第二百七十一条之规定：职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的行为。二者虽然都是将公私财物非法占为己有，且主观上都是故意为之，但它们的本质却是不同的，其主要区别在于：一是主体不同。盗窃罪的主体是一般主体，不是真正的身份犯，而职务侵占罪的主体则必须是公司、企业或者其他单位的人员，是真正的身份犯；二是非法占有的手段不同。前者不能是利用职务上的便利或者说前者不以利用职务上的便利为前提条件，而后者则必须是利用职务上的便利或者说以利用职务上的便利为前提条件才能实施该行为，这正是这二者之间的最大区别；三是侵犯的对象不同。前者可以窃取本单位以外（包括但不限于私人财物）的财物，而后者盗窃的财物则必须是本单位的财物，被侵犯的对象具有局限性；四是数额的规定不同。前者不仅可以由数额较大构成，而且即便是数额较少但是1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上的，也应认定为本罪，而后者则必须以数额较大为构成要件。
根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项之规定：“个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的为‘数额特别巨大’”。针对本案而言，你表弟在担任公司保安期间，以非法占有为目的，秘密偷盗公私财物，所得财物价值已经超过了20万元，但由于其偷配钥匙并非利用保安的职务之便，其行为应属盗窃行为，可能不会以职务侵占定罪量刑，应以盗窃定罪量刑的可能性较大。
根据我国《刑法》第二百六十四条之规定：盗窃公私财物数额特别巨大的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。你表弟所盗窃的财物价值已经超过了上述关于构成盗窃罪的数额特别巨大的规定的数额，很有可能会被判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，同时还将会被处以罚金或者没收个人财产。
（2）、目前你们可以让你表弟的近亲属根据我国《刑事诉讼法》第九十六条的规定，为他聘请律师，律师介入之后可以依法为你表弟提供法律咨询、代理申诉、控告。如果你表弟被批捕以后，律师还可以依法为其申请取保候审，来维护他的合法权益。
（河南开达律师事务所律师 刘光明解答）

本期值班律师河南开达律师事务所 郭新治 朱中辉 刘光明律师
河南开达律师事务所法律热线：0371—63717633。