律师实务

1、盗窃数额不够八百元，就无法追究小偷的法律责任吗？
郑州市吴先生咨询：我家所住的楼房在一楼，因扩路没有了院墙，有一伙外地小偷经常到我家里偷东西，其中有一个小偷半年内被我抓住过四次，他每次偷的东西也不多，价值最多不过百元，有两次我报警，警察说他偷的东西价值不大，无法追究他的刑事责任。再后来我抓住小偷时，他们居然傲慢的笑着对我说：我拿你的东西只要不够八百元，警察拿我也没招，等我拿你的东西够七百元了，我就再也不来了，你放心好了。这事把我气坏了。1、请问小偷的说法对吗？2、再抓到小偷我还有报警的必要吗？
答：（1）小偷的说法是不对的。对于盗窃公私财物的行为，未达到追究刑事责任标准的，公安机关可以依照我国《治安处罚法》第四十九条之规定对其处以五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。根据我国《刑法》第二百六十四条之规定盗窃罪是指盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃的行为。依照《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定：对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为多次盗窃，以盗窃罪定罪处罚。结合你所反映的情况，其中一个小偷半年内就到你家里盗窃了四次，其行为已构成了盗窃罪。
（2）再抓到小偷时当然应当报警，对于不够追究刑事责任的，可以依据我国《治安处罚法》的规定对其予以拘留、罚款，对于盗窃总数超过我省的规定（八百元）或者入户盗窃超过三次的，可以依据我国《刑法》规定的盗窃罪追究其刑事责任。
河南开达律师事务所 丁世亮

2、如何区分盗窃罪与职务侵占罪？
南阳邓州周先生咨询：
我的表弟是我们南阳市某公司保安人员，其工作职责是负责该公司业务部的安全。在2008年10月26日凌晨1点左右和2008年11月30日凌晨2点左右，他先后用自己偷配的财务室钥匙，到财务室内偷盗，共盗走现金163209元、价值31800元的一幅装饰字画和1台笔记本电脑（价值6580元）。最近我表弟案发，已被公安机关刑事拘留，近期可能会被批捕。
请问：（1）我表弟的行为将构成盗窃罪还是职务侵占罪？他最长可能会被判处多长时间的刑期？
（2）目前我们该怎么帮助他？
答：⑴、根据我国《刑法》第二百六十四条之规定：盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃公私财物的行为；而根据《刑法》第二百七十一条之规定：职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的行为。二者虽然都是将公私财物非法占为己有，且主观上都是故意为之，但它们的本质却是不同的，其主要区别在于：一是主体不同。盗窃罪的主体是一般主体，不是真正的身份犯，而职务侵占罪的主体则必须是公司、企业或者其他单位的人员，是真正的身份犯；二是非法占有的手段不同。前者不能是利用职务上的便利或者说前者不以利用职务上的便利为前提条件，而后者则必须是利用职务上的便利或者说以利用职务上的便利为前提条件才能实施该行为，这正是这二者之间的最大区别；三是侵犯的对象不同。前者可以窃取本单位以外（包括但不限于私人财物）的财物，而后者盗窃的财物则必须是本单位的财物，被侵犯的对象具有局限性；四是数额的规定不同。前者不仅可以由数额较大构成，而且即便是数额较少但是1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上的，也应认定为本罪，而后者则必须以数额较大为构成要件。结合本案，由于你表弟偷配钥匙并非利用保安的职务之便，因此其行为应构成盗窃罪。
根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项之规定：“个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的为‘数额特别巨大’”。你表弟盗窃的数额超过了20万元，已经达到了以上‘数额特别巨大’的标准，根据我国《刑法》第二百六十四条之规定：盗窃公私财物数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（2）答：目前你们可以根据我国《刑事诉讼法》第九十六条的规定，在你表弟被侦查机关第一次讯问或者被采取强制措施之日起，为你表弟聘请律师，律师介入之后可以依照该条第一款的规定为你表弟提供法律咨询、代理申诉、控告。如果你表弟被批捕以后，律师还可以依法为其申请取保候审。还可以依照该条第二款的规定向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向其了解案件情况。
河南开达律师事务所 刘光明
3、我有一个朋友王某于去年6月因敲诈勒索被起诉,经一审法院判决构成敲诈勒索罪,并被判处5年有期徒刑。我朋友不服,提起上诉,在二审阶段法院在查明事实的基础上把我朋友的罪名改为抢劫罪,判处6年有期徒刑并处罚金3万元。我国《刑事诉讼法》不是规定“上诉不加刑”吗,但二审法院的判决改变我朋友的罪名后，却延长了刑期并加了附加刑，这符合法律规定吗？我们该怎么做？
解答：首先，根据《刑事诉讼法》第一百九十条的规定“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”其次，根据最高人民法院《关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复》的规定“第一审人民法院没有判处附加刑的，第二审人民法院判决改变罪名后，不得判处附加刑。”本案中如果公诉机关没有提出抗诉的情况下，二审法院的判决是与法律的相关规定相冲突的，因此你朋友或其家人可以依照《刑事诉讼法》的相关规定依法向人民法院或者人民检察院提出申诉，维护他们的合法权益。
河南开达律师事务所 郭宏芳
4、丈夫伙同他人抢劫夫妻共同财产的行为应该如何定性？
我丈夫王某一直想与我离婚，我不同意，为了得到一部分财产，他伙同他朋友张某蒙面持刀抢劫了我们夫妻在郑州某商业区开的一家服装店，抢走现金2万多元。经公安机关侦查后将他们抓获归案，对于我丈夫抢劫夫妻共同财产这种行为该如何定性？应怎么处罚？
答：首先你丈夫的行为已经构成了抢劫罪，根据我国《刑法》第二百六十三的规定“抢劫罪是指以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的行为”，夫妻共同财产也是公私财物，在未分割前并不为你丈夫个人所有，此时财产可以的成为抢劫的对象。所以你丈夫伙同他人以暴力手段抢劫你们夫妻共同财产，应按被抢的全部金额定为抢劫罪。其次，由于你丈夫抢劫的是你们夫妻的共同财产，依照最高法《刑事审判参考》第九十七号案例，应当参照最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（四）项之规定“……处罚时也应与在社会上作案的有所区别”，法院会在判决时有所考虑，在量刑上酌情从轻处罚。
河南开达律师事务所 丁世亮
5、有医师资格证的人行医，在什么情况下会构成非法行医罪？郑州市郑先生咨询：我女友大学毕业后，考取了医师资格证，由于一时找不到工作，她就在市郊的都市村庄租了一间临街房，开了个小诊所，因没向卫生行政部门申请，也就未领取任何证件。开业后不到半年该诊所已被卫生行政部门罚款两次，后来我女朋友因与人发生矛盾被举报，公安机关以我女友涉嫌非法行医罪将其抓走，现已被逮捕。
请问：
我女友构成非法行医罪吗？依照《刑法》条文的规定“非法行医，情节严重的”才构成犯罪，我女友行医半年来，从未出现过任何差错，与患者关系良好，明显不属于情节严重的情形，其行为是否构成非法行医罪？
答：所谓“非法行医罪”是指我国《刑法》第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为”。根据该规定，构成非法行医罪必须具备以下条件：（1）其主体是未取得医生执业资格的人；（2）有从事非法行医的行为；（3）情节严重。结合你反映的情况，首先，这里所指的取得医生执业资格的人并不等同于取得医师资格的人，因为医师资格证与医生执业证并非同一证件。凡是未取得医生执业资格（而并非指医师资格）行医的，均为非法行医。其次，根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定“具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（二）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；（三）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（四）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（五）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。”你女友的诊所没有任何证件，符合上述第二项规定的“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”情形。 第三，非法行医罪所谓的“情节严重”，并非单指造成医疗事故，发生医疗纠纷的情形，依照《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定：“具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；（五）其他情节严重的情形。”结合你所反映的情况，你女友因非法行医已被行政处罚两次，又继续非法行医，因此你所认识的“从未出现过差错，医患关系良好，不属于情节严重”是不对的。综合以上几点，你女友的行为已经构成了非法行医罪。
河南开达律师事务所 丁世亮