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朝阳律师(2012)第001期简报
发表时间:2012-04-04     阅读次数:824     字体:【

【卷首语】
法不阿贵,绳不绕曲,法之所加,智者弗能辞,勇者弗敢争,刑过不避大夫,赏善不遗匹夫。
——韩非子
【新法速递】
1、《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》已于2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过,现予以公布,自2013年1月1日起施行。
2、《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》已于2011年11月21日由最高人民法院审判委员会第1532次会议通过,现予公布,自2012年7月1日起施行。
3、《社区矫正实施办法》已于2012年1月10日由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定,现予公布,自2012年3月1日起施行。
4、《人民检察院刑事申诉案件公开审查程序规定》已于2011年12月29日最高人民检察院第十一届检察委员会第六十九次会议通过,现予公布,自2011年12月29日起施行。
5、《最高人民法院关于国家赔偿案件立案工作的规定》已于2011年12月26日由最高人民法院审判委员会第1537次会议通过,现予公布,自2011年12月26日起施行。
6、《最高人民法院关于国家赔偿案件案由的规定》已于2011年12月26日由最高人民法院审判委员会第1537次会议通过,现予公布,自2012年2月15日起施行。
7、《拘留所条例》已经2012年2月15日国务院第192次常务会议通过,现予公布,自2012年4月1日起施行。
8、《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》已于2012年1月30日由最高人民法院审判委员会第1539次会议通过,现予公布,自2012年6月1日起施行。
9、《中华人民共和国军人保险法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议于2012年4月27日通过,现予公布,自2012年7月1日起施行。
10、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于2011年10月31日由最高人民法院审判委员会第1529次会议、2012年2月27日由最高人民检察院第十一届检察委员会第72次会议通过,现予公布,自2012年6月1日起施行。
【法界动态】
1、最高法酝酿出台“醉驾入刑”司法解释
醉驾入刑”一周年。警方查处醉驾遭遇各种躲避酒精测试“花招”:冲岗、临时饮酒、拒不下车等等。针对“醉驾入刑”的处罚,这种行为也没更严格的法律规定。另外,各地法院对于醉驾判案也“宽严”不一,个别法院适用缓刑过多,导致法律失去威慑。据了解,最高法正在调研醉驾案件,酝酿出台相关司法解释。
从首例“醉驾入刑”案件至今,“醉驾入刑”已实施一周年。
公安部副部长黄明透露,全国警方共查处醉驾案件36.8万起,同比下降四成。北京、上海两座一线城市的醉驾下降幅度达七成。但是1年来,“醉驾入刑”执行也遭遇尴尬。被查后下车喝酒,在车上找人顶包,声称患传染病企图吓退交警,甚至强行掉头冲卡……躲避酒驾检测的人员应对招数层出不穷。另外,在司法程序上,个别地方法院适用缓刑过多,削弱了刑法的威慑力。
记者从最高法获悉,最高法目前正在对全国的醉驾案件进行调研,并酝酿出台相关司法解释。
逃避酒精测试尚无威慑约束。
在近日公安部、中国法学会召开的“两法修正案”实施一周年专题研讨会上,公安部副部长黄明透露,醉驾正式入刑一年间,大中城市民众自觉抵制酒驾的意识明显增强,“开车不饮酒,饮酒不开车”的观念正逐步深入人心。在此推动下,全国因酒驾导致的事故和死亡人数也明显减少。
全国政协委员、苏州大学法学院教授杨海坤将这个变化形容为“艰难而巨大的转变,是国家和社会文明的进步。”不久前,清华大学法学院教授余凌云领衔完成了“改善中国酒驾与超速驾驶的法律”研究报告。报告披露,在中国实施“醉驾入刑”的第一年,酒驾司机逃避酒精测试的现象仍然频发,这也让警方执法遭遇了难题和尴尬。在被查获后,有的司机下车后当即饮酒,以证明是开车未饮酒,有的紧闭门窗,躲在车内几个小时不出来,有的找车内其他人员顶包,还有的声称患有传染病试图吓退交警。更让人担心的是,有的司机被查后强行冲卡,甚至暴力抗法。
余凌云称,对于这些酒驾人员的“花招”目前法律上尚无有威慑力的条款。比如,下车后饮酒等逃避酒精测试的做法,根据治安管理处罚办法,属于“阻碍警察依法执行职务”的行为,处罚仅仅为5日以上10日以下拘留,并罚款500元。对于顶包行为,刑法也没有相应的规定。
2011年6月3日,新疆诞生全国首例醉驾免刑案。克拉玛依市王某被判免予刑事处罚。免刑的理由是:血液中酒精含量为每百毫升83.06毫克,超出醉驾标准不多。被查后认罪态度较好。法院最后认定此案为“情节轻微”。1年间,湖北、广东等地相继出现醉驾免刑案例。免刑的主要情节基本是醉酒程度较低,未造成人员伤亡、财产损失,认罪态度较好。
2、最高法出台反垄断法司法解释6月1日起正式施行
据介绍,反垄断法实施三年多以来,反垄断民事诉讼出现了所涉领域逐步扩大、案件类型呈多样化但原告胜诉率较低等新情况,为保障素有“经济宪法”之称的反垄断法得到有效实施,最高人民法院审判委员会今年初通过了《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(下称《解释》),并将于6月1日正式施行。据悉,这是目前我国在反垄断审判领域出台的第一部司法解释。
从反垄断民事诉讼实践来看,原告取证难、证明被告垄断行为难已经成为反垄断民事司法的难题。因此,在举证责任分配方面,《解释》明确规定,对于明显具有严重排除、限制竞争效果的特定横向垄断协议,由被告对被诉垄断协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任;对于公用企业以及具有独占经营资格的经营者滥用市场支配地位的案件,适当减轻原告的举证责任。
3、婚姻法司法解释:房子仍是财产分割难点
最高人民法院于2011年8月发布婚姻法司法解释(三),对亲子关系诉讼拒绝亲子鉴定后果、父母为子女结婚购买不动产的认定、离婚案件中一方婚前贷款买房的处理等问题作出了明确规定。
短短19个条款引发了社会高度关注。时隔9个月,婚姻法司法解释(三)究竟给司法审判实践带来了哪些影响?
夫妻不离婚也可以分家
浙江省绍兴市新昌县人民法院审结了自司法解释(三)出台后浙江省首例婚内分割夫妻共同财产案,判决双方在不解除婚姻关系的情况下分割房屋转让款120万元,原、被告各得60万元。
“婚姻关系存续期间,夫妻一方不得要求分割共同财产是多年的惯例。多年来,对不起诉离婚只要求分割夫妻共同财产的诉求一直困扰着法官。”北京市第一中级人民法院民一庭法官詹辉说,婚姻法司法解释(三)对此作了例外规定:夫妻一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍共同财产的,另一方有权要求分割。也就是说,夫妻双方不离婚也可以分家了。
江苏省无锡市锡山区人民法院安镇法庭庭长潘洪峰认为,该规定为很多情形提供了审案思路,尤其是他所在的农村法庭,类似情况并不少。
潘洪峰刚刚处理完这样一起案件:家庭大额财产都由丈夫掌握,妻子重病却没钱看病,只得起诉离婚要求分割夫妻共同财产,但丈夫又不肯离婚。“以往,法院只能进行协调,对不符合离婚条件的,责令一方对患重大疾病需要治疗的另一方尽扶养义务,但这样做没有法律依据。”
一些“从未有过”的婚姻关系存续期间内的纠纷案件在司法实践中逐渐出现。詹辉指出,因夫妻一方婚姻存续期间拒绝履行抚养子女义务的情况,司法解释(三)也做了有益的尝试,赋予夫妻一方某些特殊情况下在婚姻存续期间要求分割共同财产和支付抚养费的请求权,这些规定对于保护婚姻关系中弱势一方有重要意义。
房子仍是财产分割难点
婚姻法司法解释(三)对于实践中很多已经实行很久的裁判方式提供了明确的法律依据。比如第七条,婚后由一方父母出资为子女购买的不动产,产权登记在出资人子女名下的,可视为只对自己子女一方的赠予,由双方父母出资购买的不动产,产权登记在一方子女名下的,该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有。
上海市黄浦区人民法院民一庭法官张健表示,这些条款都是对此前审判实践中法院普遍做法的确认。
因近几年房价上涨,夫妻一方起诉要求另一方与第三人之间房屋买卖合同无效的案件数量非常多,甚至出现卖房人因房屋涨价而以夫妻一方不知情为由反悔的情况,严重地影响了不动产交易的安全和社会诚信的确立。对此,婚姻法司法解释(三)明确规定,一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋,第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续,另一方主张追回该房屋的,人民法院不予支持。
“该规定出台后,上述类型的民事案件数量明显减少。”詹辉说。
4、依法严厉打击制售铬超标胶囊相关犯罪
铬超标胶囊事件发生后,党中央、国务院高度重视,中央领导同志多次作出重要批示,要求严肃依法查处。根据公安部通报,截至4月22日,公安机关已立案7起,依法逮捕犯罪嫌疑人9名,刑事拘留45人。
针对铬超标胶囊事件,高检院领导高度重视,作出重要批示,提出明确要求。对此,高检院渎职侵权检察厅近日下发通知要求严肃查办铬超标胶囊事件所涉的渎职等职务犯罪,高检院侦查监督厅、公诉厅日前又联合下发了《关于依法严厉打击制售铬超标胶囊相关犯罪的通知》(下称“通知”),要求各级检察机关侦查监督部门、公诉部门要与公安机关、行政执法机关等部门密切配合,加强法律监督,切实履行职责,依法严厉打击制售铬超标胶囊相关犯罪和涉及的职务犯罪
5、刑诉法修改十大亮点
1 逼供获得言词证据一律排除
【草案摘录】 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。
不得强迫任何人证实自己有罪。
【解读】
胡康生(全国人大法律委主任委员):此次修改的亮点,就是在原来刑诉法严禁刑讯逼供的基础上,加上了不得强迫任何人自证其罪。除了自己坦白的,不能进行强迫。如果逼出来的言词证据,就一律要排除。这从保障犯罪嫌疑人合法权益来讲是个进步;对公安机关办案来讲,是一个很大的压力也是动力,督促他们更要严格依法办案,防止一些错案发生。比如以前佘祥林的案子,后来反思为何会发生?原因之一就是刑讯逼供,使用非法言词证据。
徐显明(山东大学校长、法学教授):任何人不能被要求证明其自己有罪,这条原则来自于联合国的规则,不能自证其罪,任何国家机关都不让被告人自己去证明自己有罪。这体现了人权精神,也使证据更加准确和科学,为维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利提供了保障。
2 证人强制出庭直系亲属除外
【草案摘录】证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。
【解读】
胡康生:刑事案件现在比较突出的就是证人出庭的问题。一些案件证人不出庭,直接宣读证人证言。但是,刑事犯罪最重可能是无期徒刑甚至死刑,如果犯罪嫌疑人提出要辩护,法院认为必要的证人,就得出庭。
同时,一些鉴定结论对案情的判决也很重要。举例说,官员在贪污受贿时涉及一张名人字画,如果最后决定犯罪不犯罪,罪轻罪重,关键在这个字画值多少钱。那么鉴定环节就很重要。对鉴定意见不一致,也可要求鉴定人出庭。
另外,为了尊重中国国情,规定被告人配偶、父母和子女,不要求强制出庭作证。
此次草案首次确立了对证人的保护制度,现在一些人为什么不敢作证?就是怕打击报复。包括经济纠纷、民间纠纷等,有些人都不敢作证,更别提刑事案件了。因此,要加强对证人的保护。
3 贪官外逃财产没收有利反腐
【草案摘录】对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的,人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。
【解读】
陈卫东(中国人民大学教授):“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”的特别程序的设置,有利于严厉惩治腐败犯罪、恐怖活动犯罪,挽回国家损失,消除犯罪的经济条件,并与我国已加入的联合国反腐败公约及有关反恐怖问题的决议的要求相衔接。
由于我国不允许缺席审判,因此,当犯罪嫌疑人逃匿或者死亡而无法到案时,诉讼程序就无法启动,使得犯罪分子的财产长期无法得到追缴。
“不定罪的财产没收程序,是一个特别程序,可以有针对性地解决犯罪嫌疑人、被告人不到案,又能追缴其犯罪所得的问题。”由于这些财产是犯罪行为所得,因此对这些财产的追缴必须通过刑事诉讼程序。
4 怀孕妇女可监视居住
【草案摘录】监视居住适用于符合逮捕条件,但患有严重疾病生活不能自理的,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的,系生活不能自理的人的唯一抚养人的,因为案件的特殊情况或者办理案件的需要,采取监视居住措施更为适宜的以及羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取监视居住措施的等情形。
【解读】
宋英辉(北京师范大学法学院教授):采取监视居住措施首先是为了保证诉讼的顺利进行,防止嫌疑人出现逃跑、串供、毁灭证据等妨碍诉讼的行为或者继续犯罪。
刑事诉讼法修改的重要目标是在打击犯罪与保障人权之间寻找平衡点。这样的修订也符合有关国际公约倡导的以非羁押措施保障犯罪嫌疑人权利的精神。
修正案草案同时规定,对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪的犯罪嫌疑人,监视居住在住处执行可能有碍侦查的,经上一级人民检察院或者公安机关批准,可以在指定的居所执行,但是不得在羁押场所和专门的办案场所执行。为防止这一措施在实践中被滥用,规定人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行实行监督。
5 发回重审只限一次且不加刑
【草案摘录】对于因事实不清楚或者证据不足,二审法院发回原审法院重新审判的案件,原审法院再次作出判决后,被告人提出上诉或者检察院提出抗诉的,二审法院应依法作出判决或者裁定。二审法院发回重新审判的案件,除有新的犯罪事实,检察院补充起诉的以外,原审法院也不得加重被告人的刑罚。
【解读】
陈卫东:在此前的实践中,经常会出现二审频繁发回重审,使案件久拖不决,而且有二审法院以此来推脱责任、回避矛盾的情况。
对于已经发回重审后又再次上诉、抗诉的案件,二审法院如何处理此前法律并没有规定,也没有有限制发回重审的次数。所以案件仍可能以“事实不清、证据不足”或违反程序法这些弹性较大的标准发回重审,此时案件将重新进入一审程序,案件永远无法结束,是出现“循环审判”的诉讼怪圈,发回重审没有次数限制是主要原因之一。
“上诉不加刑”是二审的一项原则,发回重审的案件来源于当事人的上诉或者检察机关的起诉,也是派生于二审程序。因此对于一审法院违反诉讼程序所作出的判决,二审法院发回重审,原审法院判决不应加刑。
6 死刑复核结果应通报最高检
【草案摘录】最高人民法院复核死刑案件,可以讯问被告人,辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。
在复核死刑案件过程中,最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。
【解读】
胡康生:死刑复核程序备受关注。死刑是最严厉的惩罚,应该慎之又慎,因为错了就无法挽回。 按照规定,所有死刑案件须最高法核准,那么,最高法核准要不要监督?此次规定,最高法核准死刑时,可以讯问被告人,如果辩护律师在有证据时提出还有疑问,还可以提。
徐显明(山东大学校长):这些修改,完善了死刑复核程序,体现了国家对适用死刑的慎重,有利于进一步保证死刑复核案件质量,加强对死刑复核程序的法律监督。
刘昊(北京法拓律师事务所律师):从立法规定上看,死刑复核程序过去没有成为一个真正意义上的诉讼程序,带有一定行政化色彩,缺乏公开性、透明性,为保证这类案件的质量,避免错杀,落实“少杀、慎杀”的原则,完全有必要增加这样的规定。
7 因贿赂被监外执行不计入刑期
【草案摘录】对暂予监外执行的罪犯,有下列情形之一的,应当及时收监:(一)发现不符合暂予监外执行条件的;(二)严重违反有关暂予监外执行监督管理规定的;(三)暂予监外执行的情形消失后罪犯刑期未满的。不符合暂予监外执行条件的罪犯,通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的,其在监外执行的期间不计入执行刑期;罪犯在暂予监外执行期间脱逃的,脱逃的期间不计入执行刑期。
【解读】
胡康生:有的贪污受贿的官员或有钱的老板判刑后,进去没多少时间又出来了,甚至威胁举报的人。有的判了死缓,十多年就出来了;有的判了15年,还不到1年就保外就医了。对现实中存在这种情况,老百姓反映很强烈。此次对监外执行有了严格规定。如果一旦发现行贿、拉关系等手段出来的,马上就要收监,且在外面的时间不算,重新计算刑期。同时,对减刑假释和监外执行要加强监督,避免花钱减刑。
徐显明:监外执行有时候已经成为某些人的特权,人民群众对监外执行意见很大,这次是做了一系列完善。包括监外执行的时间、取保候审、监外就医等不能计算刑期,这些修改,有利于规范执法,防止犯罪利用这些制度逃避刑罚。
8 技侦所得材料可直接作为证据
【草案摘录】
公安机关在立案后,对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。
【解读】
顾永忠(中国政法大学教授):中国现在每年的刑事发案立案数500万件左右,大概五六年前还是二三百万、三四百万,这几年急剧增加。我们的破案率是多少?大概十年前,我们的破案率72%-73%,现在的破案率是45%-50%。我们打击犯罪侦查破案的能力受到严重的挑战。社会上的犯罪有组织性、流动性、反侦查性越来越强,如果不提高侦查破案的能力,社会的安全、人民的安危就处在很不稳定的状态,所以必须提高侦查破案能力。“怎么提高?一个很重要的措施就是技术侦查,包括秘密侦查。
许兰亭(中国政法大学教授):草案规定过于笼统,应该把使用技术手段的条件进行明确规定。过去多年我们内部一直有技术侦查和秘密侦查,与此相伴随一直有如何审批、如何控制的规定,我们完全可以把这样的规定经过梳理和斟酌以后写到刑诉法条文中。
9 轻微刑事案件当事人可“和解”
【草案摘录】公诉案件适用和解程序的范围为因民间纠纷引起,涉嫌侵犯人身权利民主权利、侵犯财产犯罪,可能判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪案件,以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。但是犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的,不适用这一程序。
【解读】
全国人大法工委有关负责人:将部分公诉案件纳入和解程序,适当扩大和解程序的适用范围,有利于化解矛盾纠纷。
同时,考虑到公诉案件的国家追诉性质和刑罚的严肃性,为了防止出现新的不公正,对建立这一新的诉讼制度宜审慎把握,和解程序的适用范围也不能过大。
陈光中(中国政法大学终身教授):制度不是一点没有弊端,但是修正案草案规定的适用范围很窄,比较严格,而且必须出于双方自愿。鼓励犯罪人道歉赔偿,可以更好地保障被害人权益,使其得到更多赔偿。这有利于减少社会矛盾,促进社会和谐。
10 未成年人犯罪记录有望封存
【草案摘录】犯罪的时候不满十八周岁,被判处五年有期徒刑以下刑罚的,应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的,不得向任何单位和个人提供,但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。
【解读】
胡康生:针对未成年人犯罪,还是要教育为主,惩罚为辅。特别是对一些可能判1年以下的、自己认错的、比较轻的案件,可以附条件不起诉。
陈卫东:未成年人的心理和生理都在发育过程之中,未成年人的犯罪带有很大的或然性。对他们的犯罪记录封存后,使得他们在人生的成长中,不会因为这样的记录耽误上学、招工,影响前程。
徐显明:针对未成年人刑事案件的特点,修正案草案这一程序有利于进一步贯彻“教育、感化、挽救”的方针和教育为主、惩罚为辅的原则,切实保护未成年人的诉讼权利和其他合法权利。
【法律英语】
1、All power in the People’s Republic of China belongs to the people.
中华人民共和国的一切权力属于人民。
2、Husband and wife shall have equal status in the family.
夫妻在家庭中地位平等。
3、parents shall have the duty to bring up and educate their children; children shall have the duty to support and assist their parents.
父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。
4、dealing with a divorce case, the people’s court should carry out mediation between the parties. Divorce shall be granted if mediation fails because mutual affection no long exists.
人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。
5、Equal Standing of Parties Contract parties enjoy equal legal standing and neither party may impose its will on the other party.
合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。
6、Good Faith The parties shall abide by the principle of good faith in exercising their rights and performing their obligations.
当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
7、Any person who has reached the age of 14 but not the age of 18 and who commits a crime shall be given a lighter or mitigated punishment.
已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。
【法律笑话】
1、法官:“你为何要偷这辆车?”
  被告:“因为它放在坟墓旁边,我想主人肯定是死了。”
2、一天,同学们上法律课,老师向同学们提问:“谁知道什么叫欺骗罪?”同学们呆了几分钟,忽然,一个女同学害羞的站起来,说:“老师如果不让我们通过法律考试,这就叫欺骗罪!”老师一脸茫然:“此话怎讲?”女同学说:“根据法律利用他人的无知使人蒙受其害就叫欺骗罪!”
3、开庭之前,法官对证人说:“你知道宣誓之后应该怎么做吗?” 证人答道:“我知道,一旦宣誓之后,不论我说的是真的还是假的,都应该坚持到底。”

 
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