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朝阳律师(2008)第001期简报
发表时间:2008-03-04     阅读次数:604     字体:【

【卷首语】
法者,定分止争也。
法者,宪令著于官府,刑罚必于民心,赏存乎慎法,而罚加乎奸令者也。
是以赏莫如厚而信,使民利之;罚莫如重而必,使民畏之;法莫如一而固,使民知之。
法不阿贵,绳不绕曲,法之所加,智者弗能辞,勇者弗敢争,刑过不避大夫,赏善不遗匹夫。
——《韩非子》
【开达简讯】
1、本所与北京连和连知识产权代理公司实现强强联合。2008年3月我所与北京连和连知识产权代理有限公司签订了合作协议,根据协议本所被授权代理北京连和连知识产权代理有限公司在河南地区开展知识产权业务拓展工作,具体包括:专利、商标的国内、国际申请;专利、商标行政和侵权诉讼;仲裁事务;技术贸易;市场调查与技术分析;著作权咨询与登记;著作权侵权诉讼等知识产权相关事务。
本所与北京连和连知识产权代理有限公司的强强联合,不仅在很大程度上扩展了我所的业务,也定将为河南的知识产权维权工作打造一个高端平台!
2、 2008年3月8日上午,我所召开全体会议,会议由朱中辉主任主持。首先由朱主任代表所里向全体女同志表达了节日的问候,然后由赵振软主任部宣布了新的管理措施,会议重点是由郭新治主任和非诉部主任常伟对我所参与“爱心帮扶,送法进社区公益活动”的工作进行部署。
该项活动是由我所和河南电视台8频道《河南报道》栏目组联合推出的一项公益性活动。该活动每周举办二到三次,一直持续到今年年底。每次活动将在郑州市内选择一个社区或单位进行法律服务,由本所专业律师组成咨询小组,在社区开展普法教育,为广大市民现场提供免费的法律咨询;《河南报道》栏目组将在活动现场进行采访报道,并将对个别案例进行跟踪采访。此项活动对我们所的对外影响力的提升也具有深远的意义,因此合伙人会议要求参加活动的全体人员在思想上给予高度的重视,各项活动都应当责任到人,保证每次活动都能取得良好的效果。全体成员表示将以认真的态度对待每次活动,以最大的热情投入到活动中,力争使活动的意义落实到实处。
3、2008年3月10日,我所主任郭新治应邀前往河南电视台DV观察栏目组,就新闻采编过程中的法律问题与该栏目组工作人员进行了一场别开生面的座谈。首先由郭主任对新闻采编过程中涉及的法律问题做了一个总体的讲述,然后是互动环节。记者和采编人员就实际工作中遇到的法律问题进行提问,郭主任一一进行了专业、详细的解答,不仅为大家解除了疑惑,也为栏目组工作人员充实了法律知识,赢得了大家的一片掌声。
4、2008年3月11日上午九时,本所与河南电视台8频道《河南报道》栏目组联合推出的“爱心帮扶 送法进社区”活动第一期在威尼斯水城小区正式拉开帷幕。在活动现场,很多社区居民和过往的行人都前来了解活动的具体情况和咨询法律问题,咨询问题涉及婚姻、继承、赡养、农村宅基地、房地产买卖合同纠纷、债权债务纠纷等问题。本所专业律师对每一位来访市民均热心的进行接待,并为其提供专业的法律意见。《河南报道》栏目组对此次活动进行了现场报道,并对个别疑难、典型案件进行跟踪采访,切实为群众解决问题,得到了每一位来访市民的好评。本次活动一直持续到中午十二时整,共接待来访市民60多人次,取得良好的效果。
(编辑 吕芳芳)
【法界动态】
1、“揭开公司面纱”研讨会召开
2008年2月25日下午,由最高人民法院《中国审判》新闻月刊与金诚同达律师事务所联合举办的“揭开公司面纱”--法人人格否认制度理论与实务研讨会在新闻大厦第八会议室成功举行。最高人民法院民三庭庭长蒋志培法官,最高人民法院民二庭审判长金剑锋法官,最高人民法院民一庭审判长杨永清法官,北京高级人民法院民二庭肖?明法官,北京第二中级人民法院民四庭副庭长李艳红法官,北京第二中级人民法院研究室调研员赵润罡法官,中国政法大学民商学院副院长、博士生导师赵旭东教授,清华大学法学院博士生导师朱慈蕴教授等出席研讨会并发言。此外,包括中国证监会、北京高院、国家开发投资公司、中粮集团、北大方正、IBM、中国农业银行总行营业部、中国人寿保险公司、大唐移动、联想控股公司等30多家单位的60多位客户代表也应邀出席了本次研讨会。(新闻来源:中国律师网)
2、法官助理身份有望“名正言顺”
“目前,人民法院组织法正在酝酿修改,力争在人民法院组织法中将法官助理的地位以立法的形式确定下来。” 来自最高人民法院提供的信息表明:经过三年多的法官助理试点改革,多数试点法院的上诉率和上诉案件发回改判率明显降低,案件调解率保持较高比例,当事人对承办法官的投诉逐年减少,审判质量和效率不断提高。据悉,正在修改的人民法院组织法,有望将法官助理的地位确定下来。(新闻来源:法制网 2008-02-28 )
3、广州检察机关试行刑事附带民事公益诉讼制度
广州市人民检察院今年将稳步开展公益诉讼的试点工作,这是该检察院检察长陈武近日在向广州市第十三届人民代表大会第三次会议作《广州市人民检察院工作报告》时透露的。
据陈武介绍,去年广州市人民检察院已探索建立起了刑事附带民事公益诉讼制度,对9起破坏电力设施和破坏环境资源犯罪案件,除依法追究犯罪嫌疑人的刑事责任外,还代表国家对其犯罪行为造成的国家和集体财产损失提起附带民事诉讼,为国家挽回经济损失80多万元。 (新闻来源:法制日报 2008-02-26)
4、最高法院公布《民事案件案由规定》
最高人民法院2月公布《民事案件案由规定》,将于今年4月1日起正式实施。根据物权法的规定,将物权类纠纷与人格权、债权等民事案件并列为专门的民事案由类型,使物权纠纷案件的重要性得到充分重视,为物权法的顺利实施创造了良好条件。
《民事案件案由规定》统一了民事案件案由的确定标准,以民事法律关系为基础,结合现行立法及审判实践,将案由分为人格权、婚姻家庭继承、物权、债权、劳动争议与人事争议、知识产权、海事海商、与铁路运输有关的民事纠纷以及与公司、证券、票据等有关的民事纠纷、适用特殊程序案件案由等十大部分,作为第一级案由。在第一级案由下,考虑到体系的完整和民事审判业务分工等因素,划分了30个第二级案由。在第二级案由下列出了实践中最常见的和广泛使用的第三级案由共361个。此规定专门规定了物权类案件案由。在物权法实施之前,法律上没有规定物权制度,《民事案件案由规定(试行)》将物权类案件作为权属类纠纷进行了规定。(新闻来源:光明日报)
5、《劳动合同法》实施办法将出台
在十一届全国人大一次会议3月9日上午举行的记者招待会上,劳动和社会保障部副部长孙宝树说,《劳动合同法》实施办法配套法规将出台。
  他表示,为了推动《劳动合同法》的全面贯彻实施,劳动和社会保障部要进一步加大对《劳动合同法》的宣传力度,使广大的劳动者和企业全面地、准确地理解和贯彻这部法律;协助有关部门抓紧制定《劳动合同法》的实施办法和有关配套法规,加强对企业用工的指导;加大劳动监察的力度和劳动争议调解的力度,切实维护职工的合法权益。(记者刘津农)(新闻来源http://www.51Labour.com 2008-3-10 )
6、首部《通信短信息服务管理规定》正在制定。
近年来,垃圾短信泛滥,令广大手机用户烦不胜烦。虽然目前对手机短信广告这种新型的广告形式,暂时还没有相关的法律法规对其予以约束,但垃圾短信问题已经引起全国上下的重视,据了解,最近国家有关部委正在制定《通信短信息服务管理规定》,这也是我国首部短信法规。未经用户同意发送短信广告是违法行为。
7、质检总局副局长:食品安全法草案6月前有望出台
3月11日全国人大代表、国家质检总局副局长李传卿在湖北团透露,食品安全法(草案)有望在今年6月前正式出台。据悉,在这部民众寄予厚望的食品安全大法中,地方政府负监管总责、食品违法假一罚十、违法行为处罚标准提到10至20倍等刚性标准,将成为遏制食品违法行为的亮点条款。
8、泄露彩票中奖者信息最高可罚5万
国务院法制办公室11日在其官方网站上公布了《彩票管理条例(征求意见稿)》(以下简称《条例》),并对征求意见稿所规定的彩票管理体制、发行和销售管理、开奖和兑奖管理、资金管理等内容向社会各界广泛征求意见。《条例》规定,彩票发行机构、彩票销售机构、彩票零售者以及其他因职务或者业务便利知悉中奖者个人信息的人员,应当对中奖者个人信息予以保密。彩票发行机构、彩票销售机构如果违反对中奖者个人信息予以保密的义务,造成后果的,将对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分,并处5000元以上5万元以下的罚款。《条例》规定,中奖者应当自开奖之日起60日内,按照彩票品种规则的规定兑奖,逾期未兑奖的视为弃奖。
(编辑 鲁小省)
【律师茶座】
无固定期限劳动合同的解除
开达律师 吕海雷
有很多人都把无固定期限的劳动合同理解为“不能解除的劳动合同”,其实这是一个误解。要知道,用人单位对无固定期限的劳动合同,在符合法律规定的前提下,也照样能够单方面解除,因此无固定期限劳动合同绝对不是为员工上了“终身制”的保险。另外,劳动者也可以依法要求解除。
一、用人单位解除无固定期限劳动合同的情形:法律规定的情况大致分为两类,一类是员工主观上有过错的情况,另一类是员工在主观上没有过错的情况。
我们先来看看对第一类情况的法律规定。《劳动合同法》第三十九条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。”从这些法律规定可以看出,除了第一项在试用期内不符合录用条件的情况外,在劳动者于主观上存在恶意或者过错的,不论是固定期限合同还是无固定期限合同,公司都有权单方面解除。所以对那些经常迟到、早退甚至旷工的员工,如果他们的行为被明确界定为属于严重违反公司的规章制度的,公司有权解除合同;对那些玩忽职守、拿回扣、受贿赂的员工,如果他们的行为给公司造成了重大损失的,公司也有权解除合同;对同时兼职在其他公司任职的员工,如果公司提出要求他不能兼职,他却仍然我行我素,公司也有权解除合同;至于对那些以欺诈的手段骗取公司与他签合同的员工,公司可以通过仲裁诉讼申请合同无效,从而解除无固定期限的劳动合同。而且在上述情况下的解除,公司不仅不需要支付补偿金,连提前30天通知的义务都免除了。
第二类的解除情形是《劳动合同法》第四十条规定的:“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同的情形:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。”而《劳动合同法》第四十一条规定了公司可以裁员的几种情形。这一类的规定有一个共同的特点就是劳动者在主观上不存在过错或恶意,我们通常称作“非过错性解除”。对适用这些法律规定来解除员工的时候,肯定比处理前一类情况来得复杂:首先要员工健康状况或工作能力不能适应工作要求,或者合同因客观情况而无法实际履行下去,其次还有给员工提供一个机会让他能适应工作要求,之后仍然不能满足工作要求,或达不成变更协议的,才能单方面解除;而裁员的时候除了要满足规定的情形,还要履行必要的程序。不过在“非过错性解除”的情况下,公司是需要支付补偿金的。
二、劳动者提出解除合同的情形主要是按照《劳动法》第31条的规定,劳动者无论订立的是哪一种期限的劳动合同,只要提前30日以书面形式通知用人单位,就可以解除合同。因此,劳动者可提前30天通知单位要求解除无固定期限的劳动合同。
三、劳动者和用人单位可以协商解除无固定期限的劳动合同。协商解除是指合同履行过程中,当事人经协商一致同意解除合同。《劳动法》第24条规定:“经劳动合同当事人协商一致,劳动合同可以解除。”可见,无固定期限劳动合同不仅可以协商变更,还可以协商解除。
四、劳动者和用人单位可以约定解除无固定期限的劳动合同。约定解除是指在合同中约定解除合同的事项,待约定的事由出现时,当事人有权解除合同。无固定期限劳动合同可以由当事人事先约定合同解除的条件,当条件成立时,一方或双方当事人就可以解除合同。 但是有一点必须注意,就是无固定期限的劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件,以规避解除劳动合同时用人单位应承担支付给劳动者经济补偿的义务。这一限制,早在1995年劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》已经明确规定。
所以,无固定期限的劳动合同并不是不能解除的,并不是签订了无固定期限的劳动合同就等于拿到了“铁饭碗”。因为其在一定情形下是可以解除的。我们应该对无固定期限的劳动合同有一个正确的认识。
下 棋
丁世亮 吕海雷
一老汉退休回乡,闲来无事,就在小镇一角摆个象棋摊,以棋会友,日子过得也颇为自在。不知何时,下棋和钱联系在了一起,开始输一盘一块、两块,后来十块、八块的也有。老汉棋艺还算不错,每天也能赢个好几块钱,如此更加乐此不疲,日日在此摆摊下棋。
一日,一后生牵一骨瘦如材的小驴来到棋摊前,二话没说就和老汉杀在一起,但是连着三把后生都未尝胜绩。于是输的红了眼的后生就指着自己的驴对老汉说:“我就不信,再来三把,如果还不能赢你,这驴就归你!”老汉虽是一惊,但经不住在场观战的人极力怂恿,于是在大家欢呼声中又一场较量开始了。一阵拼杀之后,后生三战皆负,比分3:0。后生虽然不悦,倒也爽快,起身把牵驴的绳子交到老汉手中,转身走了。老汉的心情自不待言,兴高采烈的牵驴回家。正好老伴也无事可做,就专门养起驴来。
转眼之间,三个月过去了,老两口把小驴养的膘肥体壮,待之若掌上之宝。这日,众人正在观棋,见一后生挤进人群,要求和老汉对弈。众人一看,这不是当日输驴的后生吗?老汉看得清楚,心里一震,莫不是他来要驴的吧,但脸上仍然表现得泰然自若,岂能在众人面前失了雅量?果不然,后生此来确是要赢回他的驴。老汉看了看后生,笑了笑,将驴牵了出来。一样的棋摊,一样的对手,却是不一样的境况。第一局老汉一时轻敌,后生占了上风。第二局和第三局老汉虽然竭力抵抗,还是输给了后生。后生牵走了驴。
第二天,街头棋摊不见了。
一年之后,小镇的街角又恢复了往日的热闹,棋摊,老汉,人群。
这日,一青年牵一牛来到棋摊,和老汉杀了三把,0:3,青年落败,不甘示弱的青年指着自己的牛说:“如果你能再赢我三把,我就把牛给你。”结果和前三把一样,青年0:3再次败北。青年输了牛,灰溜溜的走了。
三个月之后的一日,输牛的青年又来到棋摊前,对老汉说他要赢回自己的牛。老汉沉思了半天,才笑着说:“非常对不起,我已经把那头牛杀了,并且分给大家吃了。”青年无语。
街角的棋摊还在继续着……
【热线点评】
1.问:甲出租门面房给乙,合同签订的出租期尚未到期,甲又将该房屋出租给第三人,问甲的行为是否合法?
答:根据《合同法》 第六十条第一款之规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。” 和第一百零七条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 因此出租人在租赁期合同未到期,又将房屋出租给第三人的行为已经构成违约,承租人可以要求在租赁期限内继续承租,要求出租方赔偿损失。
此外根据第一百一十四条之规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及第一百一十三条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此如果租赁合同对违约金有约定的依照合同的约定,如果实际造成的损失高于约定的违约金的数额的,承租人可以请求法院或者仲裁机构予以增加;如果租赁合同没有约定违约金的,则赔偿数额应相当于因出租方违约给承租人造成的实际损失,比如因停业造成的营业收入损失,如果确实无法再继续承租,还可以要求出租方赔偿先期投入的装修费用损失和另找门面房的价格高于原租赁合同约定的租金而产生的价差等。
2.问:甲男与乙女是夫妻,婚前甲男借乙女现金并写有借条,现两人感情不和准备离婚,乙女问是否可以凭借条向甲男要回借款?
答:根据《婚姻法》第十八条的规定,一方的婚前财产为夫妻一方的财产,并不因为结婚而变更为夫妻共同财产。因此夫妻一方的婚前乙女婚前借给甲男的钱属于乙女一方的婚前财产,一方的婚前财产不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共有财产,所以乙女可以凭借条向甲男要回借款,但要考虑诉讼时效问题。(解答:雷涛)
3.问:甲给某镇政府的领导干部盖房子,镇领导干部现欠甲工资近五万元未给,盖房时未签订任何合同,但有和领导干部关于该盖房事宜的录音,甲问该录音是否可以作为证据起诉镇领导干部要回工资欠款?
答:根据《合同法》第十条之规定“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。”李先生与镇政府领导之间形成的是雇佣合同关系,法律、行政法规未要求雇佣合同必须签订书面合同,并且事实上雇佣合同一方——李先生的义务已经履行完毕,另一方也接受,因此口头上的约定有效。
根据《民事诉讼法》第六十四条的规定“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”因此李先生应当对口头约定的合同内容包括履行期限、价款的数额、结算等举证证明。另根据该法第六十三条,证据种类包括:书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录,李先生所说的录音属于证据种类中的视听资料。根据《民事诉讼法》第六十九条的规定 “人民法院对视听资料,应当辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的依据。”以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。”和第七十条之规定,如果你的录音是以合法手段取得,并有其他证据佐证、没有疑点,那么是可以作为证据使用并具有证明效力的。
【开心一刻】
小故事
王旭摘录
有名律师买了一盒极为稀有且昂贵的雪茄,还为雪茄投保了火险。结果他在一个月内把这些顶级雪茄抽完了,保险费一毛也还没缴,却提出要保险公司赔偿的要求。
在申诉中,律师说雪茄在“一连串的小火”中受损。保险公司当然不愿意赔偿,理由是:此人是以正常方式抽完雪茄的。结果律师告上法院还赢了这场官司。法官在判决时表示,他同意保险公司的说法,认为此项申诉非常荒谬,但是该律师手上的确有保险公司同意承保的保单,证明保险公司保证赔偿任何火险,且保单中没有明确指出何类“火”不在保险范围内。因此,保险公司必须赔偿。与其忍受漫长昂贵的上诉过程,保险公司决定接受这项判决,并且赔偿美金1.5万元的雪茄“火险”。
律师将支票兑现之后,保险公司马上报警将他逮捕,罪名是涉嫌24起“纵火案”!!!有他自己先前的申诉和证词,这名律师立即以“蓄意烧毁已投保之财产”的罪名被定罪,要入狱服刑24个月,并罚美金2.4万元。
  以上为真实的故事,并且获选为“近期犯罪律师竞赛奖”第一名。

 
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