卷首语:
法者,天下之度量,而人主之准绳也。
县法者,法不法也;设赏者,赏当赏也。
法定之后,中程者赏,缺绳者诛,
尊贵者不轻其罚,而卑贱者不重其刑,
犯法者虽贤必诛,中度者虽不肖必无罪,是故公道通而私道塞矣。
《淮南子卷九主术训》
一、开达简讯
1、2007年10月15日下午,郑州市司法局、郑州市律师协会在我所召开了《郑州律师》杂志筹备会。参加会议的有郑州市司法局、郑州市律师协会的焦处长、史浩杰老师、刘老师,还有开达、大沧海、言东方、见地、天明等律师事务所的主任、律师。河南电视台也派记者到会进行了采访。由我所提供的《郑州律师》策划方案得到了与会人员的一致肯定,决定由郑州市律协为主办单位,参会的上述律师事务所为主要牵头的创办单位。此次会议着重讨论了杂志的稿源和人员管理等问题。
2、2007年10月19日下午我所召开全体会议,会议由朱中辉主任主持,重点由合伙人会议对创办《郑州律师》杂志和我所创建省级优秀律师事务所的工作进行了部署,做了具体的工作计划和人员安排。这两件事对我所而言是两件大事,要求全体人员积极参与,责任到人,必须从思想和行动上重视起来,有步骤有计划地进行。 全体人员一致表达了自己的决心和热情,争取各项工作圆满完成。
3、2007年11月2日,在我所会议室召开了轻工业学院实习生告别会,郭新治主任、朱中辉副主任、赵振软副主任和所里其他几名工作人员及来自轻工业学院的六名实习生参加了告别会,会议由主任郭新治主持,由郭主任对实习生的实习进行了总结,对其实习表现给予了充分的肯定,各位主任对其以后的学习、生活和工作提出了建议和希望,实习生畅所欲言,表示在实习期间学到了很多的知识,得到了很好的锻炼,实习生活给了他们很大的启发。最后由所里给每位实习人员发放了纪念品。
4、2007年12月12日,省司法厅领导和市司法局领导到我所检查工作,对我所申报省级优秀律师事务所的各项工作进行验收,省厅律管处的领导刘处长对我所的各项工作做了总结,他表示,我们所的各项条件都达到了省级优秀律师事务所的标准,但是评优只是一个起点,要在此基础上不断地向前迈进,加强科学规范管理,要保持荣誉更要再接再厉。郭新治主任表示,一定会以此为契机,从各个方面增强规范化,不断努力,开创先进,将开达所建成一个优秀中的优秀所,将开达所的各项工作进一步推向前进!
5、2008年1月11日上午,我所召开了2007年度工作总结会。 会议由副主任朱中辉律师主持,会上由主任郭新治律师对开达所在2007年度的工作作了总结,并就2008年的工作做了安排。2007年度,开达所在律师队伍建设方面注重对高素质人才的引进、工作环境得到了很大改善,此外收入水平、制度建设、宣传力度等方面都有了长足的进展,取得了骄人的成绩。本年度开达所被评为践行社会主义法治理念先进单位;成功通过了省级优秀律师事务所的申报验收;除保持了原有的阵地外又开辟了一些新的阵地,担任其法律顾问,开达所的社会影响力得到进一步的提升。郭主任对取得的成绩进行了充分肯定,也指出了我所工作的不足,并希望今后在资源的整合和利用上再进一步加强。会上由合伙人和律师代表、实习律师代表发言,会议由赵振软副主任宣读了合伙人会议决议,对2006年工作突出的律师及实习律师进行了表彰,赵振软、朱中辉、丁世亮、常伟、王旭、吕海雷、褚金霞、刘军磊、刘镕诚、郭婵娟等十位同志被评为先进工作者。
参加会议的人员畅所欲言,就律师事务所的发展献计献策,互相交流经验。2008年,是一个收获年,开达人将会凭着我们的智慧和努力取得更大的收获!
二、立法动态
近期发布的法律
1、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议于2007年12月29日通过并公布,自2008年5月1日起施行。
2、《中华人民共和国禁毒法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议于2007年12月29日通过,予2007年12月29日公布,自2008年6月1日起施行。
3、《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国国境卫生检疫法〉的决定》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议于2007年12月29日通过,予2007年12月29日公布,自公布之日起施行。
4、《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国个人所得税法〉的决定》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议于2007年12月29日通过并公布,自2008年3月1日起施行。
5、《中华人民共和国科学技术进步法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议于2007年12月29日修订通过。修订后的《中华人民共和国科学技术进步法》于2007年12月29日公布,自2008年7月1日起施行。
6、《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国文物保护法〉的决定》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议于2007年12月29日通过,予2007年12月29日公布,自公布之日起施行。
7、《中华人民共和国道路交通安全法(2007修正)》于2007年12月29日公布,自2008年5月1日起施行。
近期发布的法规
1、《煤炭产业政策》,经国务院批准,予2007年11月23日发布并实施。
2、《建设部关于修改〈物业管理企业资质管理办法〉的决定》已于2007年10月30日经建设部第142次常务会议讨论通过,予2007年11月26日发布并施行。
3、《建设部关于修改〈物业管理企业资质管理办法〉的决定》已于2007年10月30日经建设部第142次常务会议讨论通过,予2007年11月26日发布并施行。
4、《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》已经2007年11月29日中国证券监督管理委员会第218次主席办公会议审议通过,予2007年11月29日公布,自2008年1月1日起施行。
5、《水工程建设规划同意书制度管理办法(试行)》已经2007年8月7日水利部部务会议审议通过,予2007年11月29日公布,自公布之日起施行。
6、新修订的《安全生产违法行为行政处罚办法》已经2007年11月9日国家安全生产监督管理总局局长办公会议审议通过,予2007年11月30日公布,自2008年1月1日起施行。原国家安全生产监督管理局(国家煤矿安全监察局)2003年5月19日公布的《安全生产违法行为行政处罚办法》、2001年4月27日公布的《煤矿安全监察程序暂行规定》同时废止。
7、《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》,予2007年12月1日公布,自2008年1月1日起施行。
8、《啤酒玻璃瓶灌装生产线》等81项行业标准由国家发展改革委批准,其中轻工行业标准51项、电力行业标准30项,予2007年12月3日公布。
9、《住宅专项维修资金管理办法》已经2007年10月30日建设部第142次常务会议讨论通过,经财政部联合签署,予2007年12月4日发布,自2008年2月1日起施行。
10、《中华人民共和国企业所得税法实施条例》已经2007年11月28日国务院第197次常务会议通过,予2007年12月6日发布,自2008年1月1日起施行。
11、《农药标签和说明书管理办法》业经2007年12月6日农业部第15次常务会议审议通过,予2007年12月8日发布,自2008年1月8日起施行。
12、《药品召回管理办法》于2007年12月6日经国家食品药品监督管理局局务会审议通过,予2007年12月10日发布,自公布之日起施行。
13、《农产品质量安全检测机构考核办法》业经2007年10月30日农业部第13次常务会议审议通过,予2007年12月12日公布,自2008年1月1日起施行。
14、 《职工带薪年休假条例》已经2007年12月7日国务院第198次常务会议通过,予2007年12月14日公布,自2008年1月1日起施行。
15、《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》已经2007年12月7日国务院第198次常务会议通过,予2007年12月14日公布,自2008年1月1日起施行。
16、《港口规划管理规定》已于2007年11月30日经第12次部务会议通过,予2007年12月17日公布,自2008年2月1日起施行。
17、《互联网视听节目服务管理规定》经国家广播电影电视总局、中华人民共和国信息产业部审议通过,予2007年12月20日发布,自2008年1月31日起施行。
18、《农产品地理标志管理办法》业经2007年12月6日农业部第15次常务会议审议通过,予2007年12月25日发布,自2008年2月1日起施行。
19、《外资参股证券公司设立规则(2007修订)》予2007年12月28日发布,自2008年1月1日起施行。
20、《民用核安全设备设计制造安装和无损检验监督管理规定(HAF601)》已于2007年12月25日经国家环境保护总局2007年第四次局务会议审议通过,予2007年12月28日发布,自2008年1月1日起施行。
21、《安全生产事故隐患排查治理暂行规定》已经2007年12月22日国家安全生产监督管理总局局长办公会议审议通过,予2007年12月28日公布,自2008年2月1日起施行。
22、《制造、修理计量器具许可监督管理办法》经2007年12月28日国家质量监督检验检疫总局局务会议审议通过,予2007年12月29日公布,自2008年5月1日起施行。1999年2月14日原国家质量技术监督局发布的《制造、修理计量器具许可证监督管理办法》同时废止。
23、《土地登记办法》已经2007年11月28日国土资源部第5次部务会议审议通过,予2007年12月30日公布,自2008年2月1日起施行。
24、《<中外合资、合作医疗机构管理暂行办法>的补充规定》经卫生部、商务部审议通过,予2007年12月30日发布,自2008年1月1日起施行。
25、《国务院关于修改〈价格违法行为行政处罚规定〉的决定》已经2008年1月9日国务院第204次常务会议通过,予2008年1月13日公布施行。
近期发布的司法解释
1、《最高人民法院、澳门特别行政区关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》(法释(2007)17号)已于2007年9月17日由最高人民法院审判委员会第1437次会议通过,予2007年12月12日公布,自2008年1月1日起实施。
2、《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》已于2007年12月17日由最高人民法院审判委员会第1441次会议通过,予2008年1月14日公布,自2008年2月1日起施行。
3、《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》已于2007年12月17日由最高人民法院审判委员会第1441次会议通过,予2008年1月14日公布,自2008年2月1日起施行。
4、《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》由最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定,2007年11月8日发布并施行。
三、业内信息
1、9月26日,中国保监会正式下发《关于加强航空意外保险管理有关事项的通知》:自12月1日起,航空意外保险(以下简称航意险)产品的开发权和定价权全部交给保险公司。这意味着,持续多年的航意险20元"高价"局面被打破,降价之战即将拉开,最终让利于民。
2、新修律师法颁布,将于明年6月1日施行
新修订的律师法10月28日由全国人大常委会表决通过,将于2008年6月1日施行。根据规定律师会见嫌疑犯无需审批,律师表示此举可提高办案公正性,降低当事人诉讼成本。 根据新修订的律师法,律师只要拿“三证”即可会见犯罪嫌疑人、被告人,无需司法机关批准。“三证”分别是:律师执业证书、律所证明、当事人委托书或者是法律援助的公函。刑诉法中规定,律师会见犯罪嫌疑人、被告人需经司法机关批准。对此,全国人大常委会法工委民法室副主任杨明仑昨日表示,刑诉法正在酝酿修改,律师会见需经司法机关批准的条款有望修改。
3、司法部表示将进一步深化律师制度改革
11月28日在广西南宁召开的全国司法所工作会议上,司法部部长吴爱英表示,我国将进一步深化律师制度改革,要围绕贯彻实施修订后的《律师法》,抓紧制定有关律师和律师事务所执业准入、执业监管、完善“两结合”管理体制等方面的配套行政法规、规章和行业规范。同时,要切实加强律师管理工作。建立健全对律师执业资历、业务能力和职业道德的综合评价标准;研究建立律师资质评定制度,明年对这项工作开展试点。此外,还要积极发挥各级律师协会作用,加强对流动律师管理;加强律师事务所管理,发挥律师事务所管理作用,提高律师管理工作水平。要认真落实《律师收费管理办法》,进一步规范律师收费。(消息来源:中国广播网)
5、豫港律师合作起步 为河南培训更多专业律师
11月9日,以内地法律事务委员会副主席李嘉士为团长的香港律师会代表团来我省访问,副省长张大卫在省政府会见了代表团。
张大卫在会见客人时表示,河南现有6177名律师,相对于河南9800万人口来说,这一数量远远满足不了河南经济社会发展的需要。因此期望李嘉士一行的来访,能推动双方在培训律师方面的合作尽早取得实质性进展,与此同时,省政府也欢迎香港律师事务所在河南开设分支机构,以开拓两地律师更紧密合作的渠道。李嘉士表示,第一次来到河南访问,期望对河南经济社会发展的情况有更多了解和认识。 香港现约有690家律师事务所,其中有54家律师事务所在北京、上海等12个地区设立了68个代表处,但目前还未在我省设立分支机构。成立于1907年的香港律师会是香港律师的法定专业团体。近年来,香港律师会帮助培训内地涉外高端商贸专业律师。我省律师协会此次邀请香港律师会来访主要是为了促成河南律师协会加入此项目。
6、就业服务与就业管理规定出台,切实保护乙肝病原携带者就业权利
为了更好地贯彻落实就业促进法,加强就业服务和就业管理,培育和完善统一开放、竞争有序的人力资源市场,劳动和社会保障部11月5日颁布了《就业服务与就业管理规定》,针对就业促进法的相关内容做了全面的细化,对就业服务与管理、就业援助的相关制度都做了进一步完善。特别值得关注的是,规定细化了保障公平就业的条款。规定强调,用人单位招用人员,除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外,不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。在“罚则”一章中,规定明确,用人单位违反相关规定,在国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作岗位以外招用人员时,将乙肝病毒血清学指标作为体检标准的,由劳动保障行政部门责令改正,并可处以一千元以下的罚款;对当事人造成损害的,应当承担赔偿责任。该规定自2008年1月1日起开始实施。
四、律师茶座
改 造 我 们 的 思 想
——写给全体律师
河南开达律师事务所 常伟
亲爱的同仁:
请允许我这么称呼你们,自从来到我们的律师事务所,我们其实已经史无前例的亲密的联系到一起了。我们朝夕相处,把我们的青春岁月都纠结在一起献给了我们的事业,从这个层面上讲,我们是亲爱的,也应该彼此亲爱着。之所以用这么多的文字来阐述这个称呼,不特是因为受西方小资情调的影响,更多的是,它确实交织了笔者真挚的情感。
今天我想跟大家说:改造我们的思想,是时候了,同志们,我们要改造我们的思想。
我们第一要改造的是个人英雄主义。我们自小是听着战斗故事长大的,那些硝烟中的英雄总是让我们景仰一生,但对于我们的团队而言,不需要个人英雄主义。历史告诉我们个人英雄主义只能造就孤独英雄,他注定会落寞会凄凉会彷徨,会被历史丢弃。我们抛开全国,全省的律师市场不谈,只谈我们这个团队的现状。求新,前沿是我们的不变理念。那么,纵观我们所做的业务,不论是金融业服务,房地产的介入,法律意见的论证,业主维权的过程,都决非一个人可以担当。任何一个人都只是链条的一环,再以单打独斗的面目出现的律师是与这些业务无缘的,我们的时代不需要堂吉珂德。
当然,改造个人英雄主义不是否定英雄,而是转变以个人为中心的观念,把自己的思想从以“我”为中心转移到以“团队”为中心上来,想团队所想,急团队所急,立足以团队整体力量,给阵地以雷霆万钧之力,方可做成事,做大事。
如果不改造个人英雄主义是很危险的,不只是案件容易出现偏差和失误,更往往会因为个人不可饶恕的错误给团队造成不可挽回的损失。所以这是第一要改造的。
我们第二要改造的是拜金主义思想。我们一定要坚持一个信念:衡量人是否成功的标准不只是金钱。我想对这一句话做一点补充,不但不只是金钱,而且金钱甚至会成为你腐化失败的土壤。现在的社会是有拜金主义风潮的。那么多高官落马的事例甚至能告诉我们:很多根本用不上钱的人也在爱钱。
有些人会说:为何让我们免俗。
但是这一句话我不希望我们的同志们说,如果你真这样想了,那也就如我所说,你要改造了。
律师是什么?律师是维护社会公理的人。如果你做不到这一点,你至少是一个为正义抱过不平的人,如果你做不到这一点,你至少应该是一个维护你的当事人合法权益的人…..我想,标准不能再降低了,至少不能降低到“律师是不择手段挣钱”的人。对于这两个要求来说,不能要求人人都做到,但是至少你应该是一个维护你当事人合法权益的人,那么这就是衡量你是否成功的标准,这个标准里是没有钱这个字眼的。人都有功利心,但我们的功利心决不能在钱,在只能在做一个成功的律师上。
话又说回来,你做得好,做得棒,还愁你会徒墙四壁吗?只不过,别把挣钱当目标而已。我讲的拜金主义,不是法律上的要求,甚至也不是道德上的要求,而是你生存的需要。总结一句话:做事是需要,成功是目标,富有只是咱们允许发生的一个结果罢了。
再慎重说一句:本人极讨厌打听别人收入的律师。
我们第三改造的是“法人法语”主义。长期以来,很多人一旦成了律师,往往在所有的场合都以律师的名义出现。言必法,行必法。我讲,这是很好的,可能这个题目很多人会反对,请允许我娓娓道来。
在英美这些发达国家,大学里是没有法律系本科的。读法律专业只能是在拿到其他学科本科学历的人。这一现象值得我们深思。因为它的核心思想是:法律人应该首先是一个知识渊博的人,相对于我们学校的法律速成班而言,不知道要好多少倍。尽管现在是一个法制社会(官方语)(其实是法制不太健全的社会——私人语),它的知识体系里,法律只是一个不大的组成部分。人们正常的社会生活中并没有到时时刻刻都要讲法的地步,而需要的还是人与人之间的全方位的知识体系。正像遇到一个会计,他不会主动替你算帐一样。你见他人,也不必主动给他讲法。
设想一下,高朋满座,觥帱交错,谁会稀罕你在那高谈法律,纵论诉讼呢。纵使都张着大嘴听着,恐怕私下也会说:逞能。此时此刻的你,不妨忘掉律师两个字,做一个有趣之人吧,别被人戏称:讼棍。
你应该:
松间林下:闲敲棋子 品茶时刻:细思琴韵
高朋满座:谈笑鸿儒 法律阵地:法人法语
以上观点均属个人观点,如有仁人志士有争鸣之音,不妨促膝夜谈,尽可多言。
祝
各位同仁见安
卖 菜
——刘光明
老栓一大早便起来了,按惯例,仍是自个儿弄了点便饭吃,没打扰老伴,就骑着自家已很有点破旧的三轮车向市区菜市场去了。
老栓近来总是运气好:一则老栓是多年的种菜卖菜老把式,在同行内是出了名的好;二则是因为老栓卖菜总很厚道,从不悭吝于锱铢之较。鉴于此,老栓的菜很受市里人青睐。
不觉间,已到了菜市。老栓碰见了几个熟人,便打了几回招呼,奔自己的摊位来了。新邻小唐看样子早到了,见了老栓,便招呼到:“栓叔来了,今天又出什么新花样菜了?”老栓答:“还能有什么新花样菜,不外乎是萝卜、白菜、青椒、苦瓜、西红柿之类的。”小唐又道:“栓叔,你也该弄点儿时髦的新鲜玩意了,别老是小米加步枪!你看我这会就添了什锦椒、紫甘蓝、西洋花等等花样菜。”老栓打趣的说:“‘萝卜、白菜,各有所爱,’我就认这理儿了。”就这样又扯了几回闲话,眼看着赶早市的人渐多了,便各自张罗开了。
老栓的菜很快就卖了一大半,还没有来得及稍事休息,就又有人问了——来者是个穿工商局制服的三十来岁的主妇,——看外样并不大和善。主妇开口道:“喂,老头,白菜怎么卖?”老栓正数着钱,便睥睨了一眼来人答道:“白菜四毛钱一斤。”“苦瓜呢?”“苦瓜一块八一斤。”主妇又道:“便宜点,别家的白菜才三毛五一斤,苦瓜一块七一斤,你要的比别人贵!”老栓从容的说:“常买我菜的人是清楚的,我的菜不仅比别家的好吃,而且还实惠,价格又公道,绝没多要价,我不和你争,看你像生客,就做点让步吧,按你说的价。”主妇看吃了个软钉,但着实又得了便宜便不再争了;白菜和苦瓜各要了几斤。可是又趁老栓找钱的空档,又借故多抓了半棵白菜和一根苦瓜,偏巧让小唐看见了,小唐张了个鸭梨口,欲言又止压了回去。
找完钱,主妇逃也似得走开了。大抵有十多步远了,小唐就迫切的帮老栓鸣不平:“栓叔你也太懦了吧,碰见那号女人就不能给她……”正说间,面前已经来了个中年的男性干部模样的人,看样也是趁周末来赶早市的。来人问道:“大叔,苦瓜和西红柿怎么卖?”老栓照答:“苦瓜一块八一斤,西红柿七毛一斤。”“各来五斤吧!”来人到也爽快,生意很顺利地成交。待干部模样的人走远了,小唐才又续着刚才的话头说:“栓叔,刚才那女的真不仗义,不仅给你杀了价,还趁你找钱的机会多拿菜,今后再遇见这种娘们儿就不能跟她心软。”老栓乍听眉头蹙了一下,但又示意小唐接着说下去。“依我看呀,栓叔,刚才那位干部模样的主倒像个财头,不妨趁机宰他一把,反正这年头贪官多的是,指不定贪了多少民脂民膏,宰他也是羊毛出在羊身上,算是劫富济贫吧!”这回老栓不耐烦的打断了他的话,稍微顿了顿,从兜里掏出两颗烟,递给小唐一颗,小唐赶紧回敬了火,老栓语重心长地说:“小唐啊,无论买菜的人是男人、女人、穷人、富人,跟咱卖菜又有什么关系呢?人到哪都要诚实一点儿好啊,吃亏是福,多学着点吧!”小唐本想再辩 ,但看着老栓那严肃的面孔,便讪讪不作声了。
眼看菜基本卖完了,日头也升的老高了。老栓捏了捏鼓起的钱袋,便和小唐打了个招呼准备回去了。
太阳高照,阳光很刺眼。老栓经历了今天的世故,像是触了霉头、干了一回败仗的斗鸡一样神情有点黯然。回来的路还是来时的路,而且还是空车,老栓却觉得很吃力,脸上满是汗,阳光一照,闪闪的……
不让“秋菊”失望的追梦人
河南开达律师事务所 朱中辉
“朱律师,我的工伤认定下来了!”接到陈某的电话后,我仿佛听见了春暖花开,溪水潺潺的声音,埋在心中所有的坚冰,都因了这句话在一瞬间开始融化。
时光把我的记忆拉回到2005年8月开始代理的一起案件中。陈某来自农村,在某大学附属医院食堂工作时左手被轧面机轧伤。因工伤待遇问题,她与用人单位发生争议,遂向某劳动争议仲裁委员会(以下简称劳动仲裁委)申请仲裁,但该仲裁委以她是事业单位的职工为由,不予受理也不出具书面通知。无奈,她只好起诉到某区法院,法院受理后又以未经仲裁为由驳回了她的诉讼。她只好又到劳动仲裁委求助,仍然遭到拒绝,让她去找人事争议仲裁委员会(以下简称人事仲裁委)。人事仲裁委认为应当由劳动仲裁委受理,便作出不予受理的书面通知。陈某只好拿着不予受理的书面通知又到某区法院起诉,法院判决医院赔偿。医院不服,上诉到某市中级法院,该院认为这是劳动争议,用人事争议作为前置程序是不合法的,驳回了起诉。经过两年多的努力,案件又回到了起点。面对这一结果,陈某欲哭无泪,她不断地追问:“我错了吗?我错了吗?”我无言以对,因为我知道这不是她的错。
看着她那残疾的左手,我的同情之心油然而生,觉得一定要为她讨回公道。但她的遭遇也在告诉我,这不是一个纯粹的法律问题,否则办案单位就不会在她面前流露出畏难情绪了。而且当时的法律和政策对事业单位职工纳入工伤保险的规定不明晰。面对省级医院这样强劲的对手,稍有不慎就有可能“走麦城”。我怕辜负了她的期望,有心不接这个案件。正要推辞,她说了一句令我至今也难忘的话:“我就不信没有说理的地方!这个官司打到哪我也要打!”我从她身上看到了“秋菊”的影子,我为刚才一闪而过的“退却”念头感到羞愧。为了“秋菊”不再失望,我答应了。
我开始了艰辛的努力。先后到省、市劳动争议仲裁委,得到的回答都是不予受理,不过由于我的据理力争,他们没有再说是事业单位的工作人员才不受理的,而是说要先认定为工伤再受理。于是,我来到了工伤保险处,他们的回答更简单:这个事情我们知道,但我们现在没法解决。要他们出具书面答复同样遭到拒绝。为了使问题早日得到解决,我还多次到医院找院领导,但没有成效。面对一次次的失利,我突然间感到很无助。这期间我感到身上的压力很大很大,甚至怕听见陈某的电话,怕看见她那双求助的目光。因为,如果没有好的结果,她不仅会对法律失去信心,也会对律师失去信心。每每想到这些,我就给自己打气:不能退缩,不能忘记自己当初对法律事业的神往!我决定另外寻找突破口。
由于这个案件已经历时两年多了,从终审判决书下来之后又马上面临超过仲裁时效、认定工伤时效的问题。鉴于以往的经验,如果办案单位不出具不予受理的书面证明,不但案件没有突破口,而且今后还将面临没有证据证明时效中断的问题。于是,我当机立断,决定给仲裁委、工伤保险处都用特快专递分别邮寄申诉和要求认定工伤的材料。工伤保险处果然在法定的60日内没有作出认定是工伤或不属于工伤的决定,也没有书面通知申请陈某。案件突破口终于出来了!2005年12月中旬,我根据《工伤保险条例》、《工伤认定办法》的规定,代理陈某向省政府申请行政复议。之所以选择这个时机复议,是缘于我了解到劳动部近期就要正式出台有关事业单位工作人员工伤的规定。2005年12月29日劳动部发布了36号文件,将事业单位职工纳入了工伤保险范围。2006年8月17日河南省劳动和社会保障厅发布了6号文件,进一步作出了具体规定。正是这两个文件的出台,才促使省政府法制办决定责令某劳动部门履行法定职责,作出书面答复。
正当陈某以为她的工伤问题可以解决了,现实却又跟她开了一次玩笑。某劳动部门收到复议决定书后,并没有向陈某再作出书面答复。2006年2月,我又再次向工伤保险处邮寄了要求认定工伤的申请材料,这一等又是半年多没有音讯。期间,连一向执著的陈某也认为案件没有希望了。我一方面鼓励她不要气馁,另一方面我又向有关部门反映,我们的意见最终得到了重视。今年9月,陈某终于拿到了梦寐以求的《工伤认定决定书》。得到消息的那一刻,我突然感到天空变得那么蓝,阳光变得那么美。
这个案件之所以一波三折,至少有三个方面的原因:一是工作人员对法律的理解错误,把本应劳动仲裁的案件推向人事仲裁。二是对于仲裁部门不予受理又不出具书面裁决、决定或者通知的情况缺少法律救济途径。正是上述两个原因,为法院驳回陈某的诉讼埋下了“定时炸弹”。三是《工伤保险条例》规定事业单位工作人员的工伤另行规定,而该“另行规定”的出台却严重滞后,导致这部分人员特别是其中的“农民工”发生工伤后维权艰辛。据了解,河南省第十届人大常委会在制定《河南省工伤保险条例》的过程中,还特意讨论了这个案件。可以说,正是这个案件的特殊性,才使得权力机关把目光投到了这样一个 “农民工”群体;也正是由于有一群像陈某这样的“秋菊”,才促进了法治的进程。可以说,这是一次险中取胜的代理。我能够坚持下去,是缘于对法理的深刻理解,对法规、政策出台的信息掌握及时,更重要的是我坚信在以人为本,构筑和谐社会的今天,人们的合法权益一定会有救济途径,总会有“柳暗花明又一村”的时刻到来。
为陈某维权只是我执业活动中的一个小片段。律师的使命就是要为他人的权利而斗争。为了精彩的生命在执著的追求中得到演绎,得到升华,为了千千万万的“秋菊”们不再失望的梦想,我愿做这样的追梦人!
五、短文赏析
茶近山而法从水
——《法学家茶座》2007年第5辑卷首语 何家弘
今年初我在台湾东吴大学讲学时,法学院的潘维大院长送我一盒当地特产高山茶,并说这是产在高山之上的茶叶,茶品极好。我知道,茶叶的品质与其生长的环境有直接关系。据说,生长在山岩上的茶为上品;生长在沙砾土质中的茶为中品;而生长在黄土中的荼为下品。因此,好茶多产于高山.名茶多长在名山,如四川蒙顶、庐山云雾、华顶云雾、黄山毛峰、茅山青峰、神农奇峰、苍山雪绿、井冈翠绿、武夷岩茶、普陀佛茶等,皆为中国名山之名茶。这些名茶确为茶中上品,绝非借用虚名。这些茶之所以好,大概因为它们近靠名山.得名山之养育,便有了名山的品性。
自然化物,人法自然。虽然法是人类社会的产物.但也要遵守自然的规律,绝非人类可以随心所欲而胡乱设计的。如果说茶性近山,那么法性则如水。或者说,法应该具有水的品格。水乃刚柔相济之物,刚可至刚,柔可至柔,水至刚时可开山破石,似有刀斧之功、万钧之力;水至柔时可滋润万物,犹如春风沐浴、无微不至。法也应该刚柔相济,当刚则刚,当柔则柔。法在惩治犯罪时应展示出洪水般成猛;法在保护人民时应表现出静水般柔情。倘若当刚不刚或者当柔不柔。则法之不法矣。
《说文解宇》中对“法”字的解释是:“法从水,平之如水.”水的自然趋向是
乎和,水不平便会奔泻,便全波涛汹涌;水平则柔和安宁。法的自然趋向是和
谐,但必須以公平和公正为前提。水平乃和;法平乃谐.我们要构建和谐社会,
就一定要保证立法的公平和司法的公正。一言以蔽之.法贵平。
六、博客文摘
日本法院如何处理“恶意取款”的案件
这是在一位昵称“Liszt”的网友的博客上看到的文章(地址http://liszt.fyfz.cn/blog/liszt/index.aspx?blogid=309472)
笔者按:最近“许霆(恶意取款)案”被媒体炒得沸沸扬扬。因审理进程的变化,最近媒体总算安静下来了。在冷静之余,吾想介绍一下国外司法机关对类似案件的处理,以期供大家在讨论时参考。介绍外国的判例,并不是要照搬外国的做法,而是通过比较,选择一种更合理、更合乎犯罪构造与刑法目的的解释结论。盗窃罪是自然犯,不论哪个国家,对盗窃罪的定义都不会有根本性的差别,这就尤其具有可比较性,在结论上可借鉴性也就更强。
这是日本东京高等法院1994年9月12日的判决,这一判决被全文刊登在《判例时报》第1545号上,现已成为关于盗窃罪的经典判例。
案情:被告人X持卡到银行存款,银行工作人员误将日元写成美元,被告人发现后,分5次用该银行卡到自动取款机上取款,共得500万日元。
此案由东京地方法院一审,认定为盗窃罪。但被告人和辩护人提出上诉,认为导致“存款过剩”的过错完全在于银行,被告人X本身并无过错,因此,X是该款项的实质上的管理者(无因管理),占有并支配着该款项,即使对该款项有不正当的处分行为,也没有侵害他人的占有,被告人不应构成盗窃罪,应构成侵占罪。
东京高等法院经第二审审理,于1994年9月12日作出判决:驳回上诉。判旨如下:
存款账户的名义人和银行的关系,是在前者有正当的取回权的情况下成立债权债务关系。对于银行自动取款机内的现金,应当理解为属于银行管理和占有,而不是名义人事实上管理、持有或占有。尤其是在与侵占罪的关系上,如果存款账户的名义人有正当的取回权限,就有可能存在对存款债权的管理、占有,甚至在存款额度内对银行事实上占有的资金的法律上的占有。但是,在本案中,只不过是由于银行的操作失误,错将过剩的资金存入X的账户,X对上述存款没有正当的取回权限(银行没有任何过错的情况也是一样),所以,对于自动取款机内的现金,当然不能认为X是管理者或X持有(支配)该款,也不能认为X取得了法律上的占有。因此,本案不存在成立侵占罪的可能性,显然也不构成诈骗罪,其侵害了银行对现金的占有,应成立盗窃罪。
[ 以上判旨系根据《最新重要判例》(弘文堂2004年第5版)登载的判决书原文译出 ]
东京高院的这个判例有三点值得借鉴:
第一,银行的过错不影响被告人的行为性质。只要被告人没有正当的取款权利,就不能认为他对存款有管理、支配、占有的权利,具体地说,既不构成事实上的占有,也不构成法律上的占有。即使银行没有过错,亦同。
第二,自动取款机内的现金,属于银行管理和占有。不论被告人是否有正当的取款权利,只要现金还在取款机内,就属于银行占有。如果有取款权,在取款的时候就是行使债权的行为,所以是正当的,如果没有取款权,在取款的时候就侵害了银行的占有。
第三,侵占罪与盗窃罪的区别,在于是否侵害了他人的占有。恶意取款的行为,侵害了银行对自动取款机内的现金的占有,所以不存在成立侵占罪的可能性。
以上三点,在我国刑法中同样适用。
此案与“许霆案”有三点重要的相似:
(1)银行存在过错;
(2)系利用银行卡从自动取款机取款;
(3)被告人取款是出于“恶意”,即明知自己没有取款的权利而取款。
上述判例的三个要点恰好对应于这三点相似处,所以,“许霆案”中被告人构成盗窃罪,是可以肯定的。自动取款机内的现金处于银行占有之下,所以盗取自动取款机内的现金属于“盗窃金融机构”,亦无疑问。
让人们感到不能接受的无期徒刑。一念之差,换来的是一生自由的丧失,未免太残酷了。这最终要归因于刑事立法的指导思想问题,现行刑法对盗窃金融机构规定的法定刑太重,对数额特别巨大规定的标准太低,显然是刑法对金融机构财产的过度保护,可以说是一种重刑主义、威吓主义。但刑法既然明确了这样的思想,司法者不论如何解释,也不可能违背如此明示出来的立法意图。解释是有界限的,解释的结论不可能违反立法规定。我们这个社会发展太快、变化太大,刑法的盗窃罪规定(包括最高法院关于盗窃罪的司法解释)大概也该改一改了。
就个案而言,也许可以考虑在法定刑以下量刑,但这样做的程序就比较复杂,而且要进一步查明可以减轻被告人罪责的事实,可能这也是二审法院以“事实不清”为由发回重审的目的之一吧。
七、开心一刻
美国经典律师笑话
终于明白
在律师竭尽全力的辩护下,被告人终于被宣布无罪释放。
在法院门口,律师问被告人:“你已经获得释放,我们即将分手了。现在请你最后向我说实话,你是否真的犯了罪?”
被告人回答:“律师先生,当我在法庭上听到你为我作精彩的辩护时,我刚刚明白,我原来是清白的。”
程序问题
公诉人问证人;“你刚才说案发那天你去拜访了被告,那么他说了什么?”
“反对!”辩护律师说:“提问不符合程序!”接着,公诉人和律师就这句提问是否符合程序的问题辩论了足足一个小时,最后法官裁决:反对无效,证人必须回答这个提问。
证人答:“没说什么,当时他不在家。”