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朝阳律师 (2006)第004期简报
发表时间:2006-11-08     阅读次数:626     字体:【

卷首语:
一次不公的判断比多次不平的举动为祸犹烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的判断则把水源败坏了。 ——培根
一、立法动态
(一)法律文件
1.《中华人民共和国未成年人保护法(2006修订)》2006年12月29日修订通过,自2007年6月1日起施行。
2.《中华人民共和国银行业监督管理法(2006修正)》2006年10月31日修正,自2004年2月1日起施行。
3.《中华人民共和国人民法院组织法(2006修正)》2006年10月31日修正。
5.《中华人民共和国反洗钱法》于2006年10月31日通过,现予公布,自2007年1月1日起施行。
6.《中华人民共和国农民专业合作社法》于2006年10月31日通过,现予公布,自2007年7月1日起施行。
(二)司法解释
1.最高人民检察院关于依法快速办理轻微刑事案件的意见2006.12.28
2.最高人民法院关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定2006.12.28
3.最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见2006.12.28
4.最高人民法院关于人民法院执行公开的若干规定2006.12.23
5.最高人民法院关于人民法院办理执行案件若干期限的规定2006.12.23
6.最高人民检察院关于人民检察院立案侦查的案件改变定性后可否直接提起公诉问题的批复2006.12.22
7.最高人民法院关于妥善处理群体性行政案件的通知2006.12.05
8.最高人民检察院办公厅关于印发《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程(试行)》和《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像系统建设规范(试行)》的通知2006.12.04
9.人民检察院鉴定机构登记管理办法2006.11.30
10.人民检察院鉴定人登记管理办法2006.11.30
11.人民检察院鉴定规则(试行)2006.11.30
12.最高人民法院关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定2006.11.23
13.最高人民法院关于建立驰名商标司法认定备案制度的通知2006.11.12
(三)行政法规
1.中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例(2006修订)2006.12.31
2.中华人民共和国车船税暂行条例2006.12.29
3.诉讼费用交纳办法2006.12.19
4.公安机关组织管理条例2006.11.13
5.中华人民共和国外资银行管理条例2006.11.11
(四)部门规章
1.警车管理规定(2006)2006.11.29
2.零售商供应商公平交易管理办法2006.10.13
3.中国银行业监督管理委员会中资商业银行行政许可事项实施办法(2006修订)2006.12.28
4.中华人民共和国外资银行管理条例实施细则2006.11.24
5.证券公司董事、监事和高级管理人员任职资格监管办法2006.11.30
(编辑:韩国华 河南开达律师事务所律师 西南政法大学法律硕士)
二、业内信息:
1.重庆市人大常委会立法叫停网络恶搞
重庆市人大常委会于10月通过《重庆市计算机信息系统安全保护条例》。
  该条例草案一审稿曾规定:用户应在网络正式连通后30日内,向市公安局备案,当时引发社会广泛关注。已通过的条例内容表明,市民在家中使用电脑上网,无须到公安局备案。而需要备案的对象是进行国际联网的计算机信息系统、互联单位、接入单位、信息服务单位及用户,他们应在网络正式连通后30天内向市公安局备案。如有违背,并拒不改正的,将被处以1000元以上3000元以下罚款和停机整顿。
  此外,《条例》还规定了制造、输入、传播计算机病毒及其他有害数据行为,并将网络恶搞纳入调整范围。在网上发布侮辱他人的信息、散布不利于他人的言论、进行人身攻击、诋毁他人形象等行为,将招致相应的处罚:警告,对个人处以1000元以上5000元以下的罚款,对单位处以3000元以上1.5万元以下的罚款,并处以5日以下拘留,情节较重的,处以5日以上10日以下拘留。
2.中国司法开启少杀时代
最高人民法院12月28日发布《关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定》,明确废止过去依法发布的关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的所有通知。此举表明,最高人民法院的有关制度准备工作已经就绪,死刑核准权将自2007年1月1日起收归最高人民法院统一行使。
3.《中华人民共和国护照法》将于07年1月1日实施
《中华人民共和国护照法》于2006年4月29日由第十届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议审议通过,将于2007年1月1日起正式实施。该法是规范护照签发管理工作的专门法律,是我国出入境管理法律体系的重要组成部分。护照法规定了护照种类、签发机关、申办程序、签发时限、不予签发对象、罚则等内容,将护照签发管理工作纳入法制化轨道,构建了科学完整的护照签发管理工作体系。
4.非法证券活动愈演愈烈 公安部将加大打击力度
12月28日,公安部网站邀请了公安部办公厅副主任、新闻发言人武和平与经济犯罪侦查局副局长高峰就“打击和防范涉众型经济犯罪”与广大网民进行在线交流。高峰在回答网民问题时说,近年以来,非法发行股票和非法经营证券业务频繁发生,个别地方甚至有愈演愈烈的态势。公安部将按照国务院的有关部署,加大对非法证券活动的打击力度,维护资本市场的正常秩序和广大投资者的切身利益。
非法证券活动主要有以下几种形式:一是编造公司即将在境内外上市或股票发行获得政府批准等虚假信息,诱骗社会公众购买所谓“原始股”;二是非法中介机构以“投资咨询机构”、“产权经纪公司”、“外国资本公司或投资公司驻华代表处”的名义,未经法定机关批准,向社会公众非法买卖或代理买卖未上市公司股票; 三是不法分子以证券投资为名,以高额回报为诱饵,诈骗群众钱财。
5.公安部专项行动解救未成年人近九百名
12月28日,全国人大常委会副秘书长何晔晖今天在十届全国人大常委会第二十五次会议上,报告代表建议处理情况时说,公安部在办理代表建议时,在全国重点地区组织开展了“打击组织操纵未成年人违法犯罪专项行动”,打掉了近300个犯罪团伙,解救未成年人近900名。
(编辑:韩国华 河南开达律师事务所律师 西南政法大学法律硕士)
三、律师茶座
律师从业之初
各位老师、各位同学大家好!
承蒙贵院的邀请,得以在这个青春洋溢的氛围中感受激昂与活力。我姓郭,名新治,河南开达律师事务所主任兼河南电视台法制频道法律顾问。从事律师职业14年以来,目睹了许多律师的成长历程,可谓“往事不要再提,人生几多风雨”。他们现在有的身价上千万,有的还在为生存发愁,有的则早已退出律师行业。他们当中,没有一个不想学习,他们的学习欲望都很强;没有一个态度不诚恳,他们对人都真诚友善;没有一个低能儿,他们都是从千军万马的司法考试战场上拼杀出来的精英。同样都很向上,却有不同的结局,这是为什么?关键在于他们从业之初的3—5年内做了不同的事情。今天,我们就来探讨一下律师从业之初。
一、律师的职业魅力吸引着越来越多的人加入律师队伍。
律师是个好职业, 好就好在它可以像一个贴身观众一样,近距离地观察生活中那些精彩的人、事、物。通俗地说,人不碰到坎儿时想不起找律师的,找你时,一定是有事了。而这时的事,往往是矛盾最激化或即将激化之时。仿佛戏剧一样,我们出现时,基本上是这部戏的高潮部分。虽说艺术来源于生活,又高于生活,但就切身体会而言,真实的案例,有时比戏剧更精彩。人性的真善美、假恶丑,在生活的大舞台上远比在戏里真实、鲜活、深刻得多。而我们,有幸得以天天看大戏,并且完全置身其中,观人生百态,品世态炎凉,却永远“站着说话不腰疼”。看大戏还有钱赚、有车开、有房住。因此,律师是幸运的,幸运在他的生存过程是如此精彩;律师是潇洒的,潇洒的“君王有所不及也”。真乃“曾经沧海难为水,除却巫山不是云”!那么多才俊涌入律师队伍也就不足为奇了。
二、费尽九牛二虎之力冲进律师行业后,却发现一切都与自己的想象大相径庭,甚至“活下去都很难”,那感觉简直“不能承受生命之轻”。
最近一段时间一直在和执业之初的律师朋友进行多种形式的交流。他们都通过艰难的司法考试,满怀信心地进入律师行业,并准备大显身手,成为一名他们想象中的成功律师。大部分人都有“功成名就”的感觉,觉得赚钱的时侯到了。然而,他们一腔热情却在市场中受到无情的封杀。没有业务、没有客户,别的律师忙的不得了,自已却闲的不得了。好不容易守到一个案件,却仍然饥一顿饱一顿,根本没有持续稳定的收入,于是,他们面临一个最根本的问题---生存。一个连生存都成问题的人,怎么会有雅兴去欣赏巫山的水云?好在我的律师事务所每月都会给年轻律师一些生活费,但从他们谈话中依然能明显感到他们的茫然,因为他们很想和其它律师一样潇洒、一样富有,但就是做不到或者不知道怎么做,感觉像是在走夜路,看不到一点光明。有的年轻律师甚至报考公务员或转到其它行业了。是啊,竭尽全力拼得个律师证,却没有一个大显身手的舞台,收入还不如服装专卖店的服务生,并且还看不到自已未来的希望,那种“百无一用”的感觉与当初“豪情万丈”的反差能够体会到。确实,做律师从业之初只有一个字:“难”!
按北京、广州、上海、深圳、南京等大城市的统计,律师80%以上的收费集中在不到20%的手中,而几乎90%以上的律师业务是100%的律师都能做的,但就是做不到。很多在异地执业的律师,甚至连吃饭、房租都成问题。
三、出现这种现象的原因。
1、社会资源的垄断,必然会导致部分律师尤其是后来的律师有网无鱼
2、律师职业的特殊性,决定一个律师成长需要再学习的过程
3、律师是个古老的行业,在这个行业自古经营的特点主要都是借口碑相传,以转介绍获得
案件,而积累口碑需要漫长的时间
4、国情及国家法制发展的情况,对律师从业之初没有系统的指导、培训、保障机制。大部
5、分律师执业第一天起就要孤军奋战,技能与经验的缺乏、没有社会资源的积累,加上行
业内部律师与律师之间的固步自封,甚至连向别人学习办案的机会都没有。由于书上没写、老师没有说、行业里的人又不肯传、帮、带,律师从业之初就只能“摸石头过河”,在达到彼岸的过程中,难免一部分人会丧失信心,造成专业人才的浪费。痛哉!悲哉!
四、律师从业之初应该注意的问题。
1、从学说话开始
律师这个行业要求人的表达能力非同一般,起码要比一般人强。很多年轻人,尤其是入行
之初,不敢说,不敢张嘴。勉为其难的开口,却又仿佛“两个黄鹂鸣翠柳,一行白鹭上青天”,不知所云,离题万里。辞不达意是家常便饭,语病百出也属正常。之所以出现这种不敢张嘴的情况,是因为不具备完全充分的控制语言的能力。胆量是练出来的,多练,多在人多的场合公开讲话,除此,别无他途。一定要想办法提高自已大脑控制嘴巴速度的能力,在控制的同时,细心观察和品味听者的情绪和反应,进而揣摩其心理走势,从说者、听者双向调整语言的内容及形式,力求语言能深入人心。做到言之有物。
2、形象和工作习惯
3、心态
心态是指从业者对本职业的行业定位、社会职能、自我设计、人生内涵的基本认识,它
直接决定了从业者的态度,决定了其是否能静下心来深刻理解其职业要求、扎扎实实地做人做事。是准备急功近利地将律师职业作为改善自身经济条件的“饭碗”,还是将之视为自已毕生的追求,其结果是大相径庭的。我认为,律师是一个“吃老”的行业,绝不可能昙花一现。律师从业之初都有三至五年的经验、技能和社会资源的积累期,只要坚持下去,不断地调整自已的定位和目标,就一定会有收获。直到十年以后,业务各方面才能稳定。“五年一道坎,十年一台阶”似乎已成定律。
4、不断学习,并灵活运用
律师的立身之本就是“法律专业能力”。脱离了这一点,别人就无法识别你了,搞不清
你是律师呢,还是打着“法律”的幌子攒事的“法律掮客”。精研法律是律师的资本,能够灵活运用才是律师职业的要求。那么,如何灵活运用?这已超出法学范畴。哲学对人的重要启迪,文学对人的陶冶,历史给人的洞察力都是律师不可或缺的营养。过硬的专业能力与全面的处世智慧,是律师成功的利器。
6、善于请求帮助
会哭的孩子多奶吃,是一句俗话,也是真理。年轻的律师从业之初如果不能主动争取别
人的帮助,就意味着你为摸着石头过河会付出沉重的代价,甚至牺牲自已的事业生涯。
7、拜一位老律师做师傅,这个律师事业很成功,很有能力,对你要求很严,并愿意付出代
价栽培你,这样的人只能靠良好品行和勤奋努力的帮助来寻找。不过,千万不要以为只有给你发工资的人才是师傅,其实用心处处是师傅。
8、有计划有目的地推销自已。
在律师这个自由职业里,是不可能出现“怀才不遇”的。如果出现,那一定是怀的“才”有问题,不是市场不遇你,而是你不遇市场。
五、结束语
这个世界根本就不存在让一个初为律师者一夜之间成为名律师、大律师的方法。“不经历风雨怎么见彩虹”,不经历社会环境和市场环境大浪淘沙的历练,怎么会有优秀的和真正的律师。成功的法则最终只有两个字:坚持。人生不怕起点低,就怕不知道努力,不懂得如何努力,不知道如何坚持努力,目标一旦确定,只要坚持不懈的走下去,再远的路都会被脚征服!
最后,借梁启超先生的文章送给大家,”红日初升,其道大光,河出伏流,一泄汪洋…….乳虎啸谷,百兽震惶…….前途似海,来日方长”!
(作者:郭新治 河南开达律师事务所主任 ——为郑州大学升达学院学生所作的讲座)
律师未尽勤勉义务一瞥
律师的职责在于为当事人保驾,促使合法利益最大化。而一些律师却将其演绎成“替当事人跑腿”,造成一部分人对律师颇有偏见。汗之!唾之!奈何之?仅有我们在一起起案件中明法析理、勤勉机警,胜的磊落、输的无愧,用知识与技能展现律师风采,从点滴中纠正人们的偏见。
近期参与办理了一起诉讼案件,是当事人辞退律师之后又委托我们律师事务所的。办案过程中有感于先前的那位律师未尽到勤勉义务而害得当事人几乎输掉官司。握笔写下,谨以警戒。
一位当事人在2005年6月买了一套房子居住至今,但却没有办理房权证过户手续。后来卖方不想卖了,而买方则坚决要求过户,为此酿成纠纷。这样的案件事实清楚,权利义务关系明确,起诉到法院要求卖方履行买卖合同就行了。
律师接受买方委托后按“跑腿”的程序去房管局调档案、起草诉状、立案,然后等待开庭。法院也按照简易程序进入诉讼。然而诉讼的难度就在于案情往往突生枝节、变幻莫测。20多天之后,满怀信心等待开庭的买方和律师突然接到消息:房权证在起诉后的第10天已被过户给第三人。
这个消息引起买方和律师的惊慌。房子成了第三人的财产,如果不撤销过户登记,买方就无法取得房子。立刻,“撤销房权证过户登记”成为重中之重。而要撤销房权证,得有证据证明第三人恶意。一番调查发现,第三人是按市场价格购买的房子——表面上看不出有什么恶意的迹象。那么“第三人恶意”的证据如何取得?随后的事实证明:这简直就是一个不能完成的任务。于是,律师开始劝说买方放弃已居住了两年的房子、接受赔偿金,而这样的结局显然是买方不愿意看到的。随即,买方找到了我们律师事务所……
简单的案件却让当事人倍受恐慌和挫折,与之前那位律师有着非常大的关系。如果那位律师稍加谨慎,建议当事人起诉的同时申请财产保全或者函告房管局该房屋的产权处于争议状态,那么完全可以避免在诉讼中发生这样的“灾难”。
“去房管局调档案、起草诉状、立案,然后等待开庭”,这些事情并没有技术含量,三言两语说清楚去做什么,任何成年人都能做好。我遇见的大牌律师一般是不去做这些事的,他们认为做这些事是对自已的一种侮辱。跑跑腿而已嘛,杀鸡焉用牛刀?补漏、策划、攻与防的交戈,才是他们真正要做的事。
或许,有些当事人连“跑腿”都不会,他们不知道打官司的程序,不知道应该怎么准备。但当事人花费成千上万块钱聘请律师,为的是案件的有利结果,既使律师为这些程序性问题“鞋都跑烂了”,如果补漏、策划、攻防工作没做好,不该输的官司打输了,退费投诉是小,误了当事人的权益是大。
律师是法律专家,不是跑腿工具。为避免归于“跑腿”之伍,就必须勤勉谨慎、防患未然。加强我们自身素质的同时,逐步树立起律师在人们心目中的良好形象,对人对己都不无脾益!
(作者:刘镕诚 河南开达律师事务所律师)
四、办案实录
划拨用地转让后能否出租?
〔案情简介〕
某县工商银行于1995年从一皮革厂通过抵债取得一宗土地使用权,2000年,工商银行与甲某就该土地及附其上的房屋订立租赁合同,期限为自2000年3月至2010年3月。2002年,工商银行在未通知甲某的情况下将该宗地产出卖给了第三人乙某。甲某得知后向工商银行主张优先购买权,对方予以拒绝,理由是因为该土地使用权为划拨用地使用权,而根据国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条规定,划拨土地未经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准,不得出租,因此甲某与其之间的合同无效。
〔焦点问题〕
工商银行取得的该宗土地使用权的性质是否为划拨用地使用权?
〔法理分析〕
一、划拨用地出让的限制性条件
根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条规定:“划拨土地使用权,除本条例第四十五条规定的情况外,不得转让、出租、抵押。”说明划拨用地原则上不允许出租,同时第45条规定:“符合下列条件的,经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准,其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押……”进一步表明在划拨用地上,如果进行出租的话,必须要经过有关机关的批准,否则应属无效。对于本案来说,也就意味着如果该宗土地性质的确属于划拨用地的话,由于原被告并未就该合同申请批准,因而归于无效。那么该宗土地究竟是不是划拨用地呢?
二、划拨用地经抵债后性质已转变为出让土地
现在问题的焦点就落在皮革厂以划拨方式取得该宗土地使用权后又将其以抵债方式转让给工商银行的行为是否改变了土地使用权的性质。因为法律只对划拨用地出租有限制性条款,而对出让土地并无禁止性规定。笔者认为,皮革厂的这一抵债行为,从根本上改变了土地使用权的性质。根据根据国土局1992年3月8日发布的《划拨土地使用权管理暂行办法》第6条规定“依照《条例》和本办法规定签订土地使用权出让合同,向当地市、县人民政府交付土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金”, 这一规定表明只有在二种情形下受让方才能取得该宗土地使用权:一是向县政府直接交付出让金;二是以转让、出租、抵押所获收益抵交出让金。无论上述哪一种方式,要想取得划拨用地使用权,都需要向政府交纳出让金,而工商银行取得土地使用权并非此种方式。因此,皮革厂以划拨方式取得该宗土地使用权后又将其以抵债方式转让给工商银行后,土地使用权性质也从原划拨用地变成了出让土地。
三、出让土地可以进行出租
综上,该租赁合同建立于出让土地使用权之上,根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三章、第四章的规定,出让土地可以再进行转让和出租,因此甲某与工商银行之间的租赁合同应属有效。
(作者:黄长明 河南开达律师事务所律师 中南政法大学民商法硕士)
五、实习之路
作律师,一切从零开始——写给自己
进入开达所实习已经一年多了,不久的将来也就要拿到执业证了,也许是时候对自己的实习生涯作个总结,对即将开始的律师生涯做一个展望了。
自进入法学院的那一天起,也许就注定了要从事律师这个职业,否则岂不对不起自己的四年苦读,这样,也就有了后来的夜以继日、孜孜不倦的苦读准备参加司法考试、满怀期待地得到了资格证、欢天喜地的到律师事务所实习这一系列的过程。通过这一过程,我们朝着律师这个目标留下了一个个坚实的脚印。
准备司法考试的孤寂、煎熬自不待言,每一个参加过司法考试的人对此都是有着切身体会的,在此就不在赘述。单就实习的这一过程,做一回顾吧。有幸进入开达所实习,融入这样一个团队,更有幸跟常伟律师学习,得到他的指导。在开达所的一年多里,没有感觉到过其他实习律师所说的,没事做,没有生活保障,心情压抑等情况。相反,在这一年多里,学到了很多,改变了很多,收获了很多。外表的牛仔、体恤到西装衬衣的正式装束,思维随着实践的深入而逐渐活跃。从常律师身上,学到了很多,他的儒雅,他的待人接物给我很大的感动和启发。实习期间无论是自己独自外出办事,还是随同常律师一起会见客户,抑或是从常律师对自己文书的修改,都让我受益匪浅。从常律师身上,看到了什么是律师的大气磅礴。从一开始写个文书到最后的全程办案,随着实习的深入,也越来越感觉到自己的知识,是远远不能满足律师这个工作的需要的,知道了律师是一个终生都要学习的职业。感谢这一年多的实习经历,为自己即将成为一名律师打下了坚实的基础。然而这一切只是成为律师的道路上的一个站点,前面的路还有很长。
一位师兄对我说过,律师这条路,贵在努力,贵在坚持,道路是曲折的,前途是光明的。相信他这些话发自肺腑,在即将取得执业证,成为一个真正的律师时,这些话也是我内心真实的写照。
为了成长为一名真正的律师,我知道必须真正改变自己——以自己的行动!
路,始终在自己的脚下。
(作者:刘军磊 河南开达律师事务所律师)
六、开心一刻
谁的狗聪明
某日,一个医生、一个建筑师和一个律师在一家乡村俱乐部吃午饭,他们的话题扯到了各自的狗身上,想要比一下谁的狗最聪明。
医生的狗首先开始,它从门外衔回来一些骨头在地上摆了一幅人体骨骼图。医生给了它一些饼干作为奖励。建筑师的狗从外面衔来一些树枝在地上搭了一个艾菲尔铁塔的模型,建筑师也给了它一些饼干作为奖励。最后,律师的狗出场了,它与医生和建筑师的狗交谈了一番,那两只狗便都把饼干给了它。律师解释说,他的狗现在是那两只狗的法律顾问了。

 
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