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朝阳律师(2006)第003期简报
发表时间:2006-06-09     阅读次数:590     字体:【

卷首语:
世界上唯有两样东西能让我们的内心受到深深的震撼,一是我们头顶上灿烂的星空,一是我们内心崇高的道德法则。 ——康德
一、立法动态
(一)法律文件
1.中华人民共和国合伙企业法(2006修订)2006.08.27
2.中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法2006.08.27
3.中华人民共和国企业破产法2006.08.27
4.中华人民共和国义务教育法(2006修订)2006.06.29
5.中华人民共和国刑法修正案(六)2006.06.29
6.中华人民共和国护照法2006.04.29
7.中华人民共和国农产品质量安全法2006.04.29
8.中华人民共和国审计法(2006修正)2006.02.28
(二)司法解释
1.最高人民法院关于进一步规范跨省、自治区、直辖市执行案件协调工作的通知2006.09.30
2.最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定(试行)2006.09.21
3.最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释2006.08.23
4.最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)2006.08.14
5.最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定2006.08.10
6.最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定2006.07.26
7.最高人民法院关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释2006.07.21
8.最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产有关期限问题的答复2006.07.11
9.最高人民法院关于加强民事裁判文书制作工作的通知2006.06.27
10.最高人民法院关于如何认定工程造价从业人员是否同时在两个单位执业问题的答复2006.06.26
11.最高人民法院关于本院民事审判第三庭对外称“知识产权审判庭”的通知2006.06.05
12.最高人民法院关于执行款物管理工作的规定(试行)2006.05.18
13.最高人民法院关于担保法司法解释第五十九条中的“第三人”范围问题的答复2006.05.18
14.最高人民法院关于严格执行有关走私案件涉案财物处理规定的通知2006.04.30
15.最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(一)2006.04.28
16.最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函2006.04.03
17.最高人民法院关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决的安排2006.03.21
18.最高人民检察院关于受理行贿犯罪档案查询的暂行规定2006.03.04
19.最高人民检察院关于进一步加强律师执业权利保障工作的通知2006.02.23
(三)行政法规
1.风景名胜区条例2006.09.19
2.信息网络传播权保护条例2006.05.18
3.民用爆炸物品安全管理条例2006.05.10
4.中华人民共和国烟叶税暂行条例2006.04.28
5.价格违法行为行政处罚规定(2006修订)2006.02.21
6.娱乐场所管理条例(2006)2006.01.29
7.烟花爆竹安全管理条例2006.01.21
(四)部门规章
1.公安机关办理行政案件程序规定(2006修订)2006.08.24
2.中小学幼儿园安全管理办法2006.06.30
3.公证程序规则(2006)2006.05.18
4.电子银行业务管理办法2006.01.26
5.证券发行与承销管理办法2006.09.17
6.合格境外机构投资者境内证券投资管理办法2006.08.24
7.关于外国投资者并购境内企业的规定(2006修订)2006.08.08
8.上市公司收购管理办法(2006)2006.07.31
9.证券公司风险控制指标管理办法2006.07.20
10.国债承销团成员资格审批办法2006.07.04
11.证券市场禁入规定2006.06.07
12.首次公开发行股票并上市管理办法2006.05.17
13.中国证券监督管理委员会发行审核委员会办法2006.05.09
14.上市公司证券发行管理办法2006.05.06
15.证券登记结算管理办法2006.04.07
16.健康保险管理办法2006.08.07
17.低开出口发票行为处罚暂行办法2006.01.10
17.零售商促销行为管理办法2006.09.12
18.关于外国投资者并购境内企业的规定(2006修订)2006.08.08
19.户外广告登记管理规定(2006修改)2006.05.22
20.药品说明书和标签管理规定2006.03.15
21.合格境外机构投资者境内证券投资管理办法2006.08.24
22.国债承销团成员资格审批办法2006.07.04
(编辑:韩国华 河南开达律师事务所律师 西南政法大学法律硕士)
二、业内信息:
1.劳动者打官司将更方便有效最高法院发布审理劳动争议案件司法解释
最高人民法院今日发布了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》,该解释自2006年10月1日开始施行。最高人民法院负责人介绍说,出台这个司法解释具有四个促进作用:一是便于广大劳动者准确理解掌握劳动法的规定,促进依法维权;二是便于各级人民法院的法官准确掌握司法尺度,促进司法公正;三是有利于规范企业劳动用工制度和管理制度改革,促进建立符合社会主义市场经济要求的劳动用工制度;四是有利于及时化解矛盾,建立和谐有序的劳动关系,促进社会主义和谐社会的建设。
2.最高人民检察院挂牌督办23起重大涉黑涉恶案件
2006年7月2日,最高人民检察院发布消息说,近日挂牌督办了23起重大涉黑涉恶案件,此次挂牌督办的重点是深挖黑恶势力“保护伞”。剑指黑恶势力“保护伞”。最高人民检察院有关部门负责人指出,每一起影响全国的重大黑恶势力案件的背后,大多会有“保护伞”的庇护,否则黑恶势力不会发展坐大,不会形成气候。深挖和打掉黑恶势力背后的“保护伞”是打黑除恶的关键,“保护伞”不挖出来,黑恶势力除不了。 今年上半年,最高检察院已经派员前往吉林、河北、山西、新疆生产建设兵团等地,直接督办了4起重大涉黑涉恶案件。截至6月中旬,全国检察机关在这次专项斗争中,已经查办黑恶势力“保护伞”12件16人。
3.齐二药受害人律师团上书建议全国人大修改消法
5月31日,端午节——缅怀屈原爱国主义情怀的一天,“齐二药假药”事件受害人律师维权团从广东省广州市发出了特快专递,上书全国人大常委会,建议修改《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)49条,扩大惩罚性赔偿适用范围和标准。明确惩罚性赔偿概念
4.法院组织法的修改稿完成
受最高人民法院的委托,由贺卫方和张志铭两位教授牵头起草《人民法院组织法》修改建议稿已完稿并提交最高法。最高法院将综合各方意见最终形成修改草案,提交全国人大常委会审议。这个建议稿首次将法官独立、上下级法院相互独立、法制统一的保障、法院设置与行政区划相分离等司法改革新理念作出规定或预留了未来改革的空间。对法院设置、内部审判组织、管理制度、经费制度等重大问题进行了重新的设计和改革。试图从制度安排上解决司法改革的走向问题:保障审判权的独立,即司法独立,改变司法的行政化、地方化以及法官的非职业化现状。学界和业界认为,“保障法院组织合理设置和有效运作,维护司法的独立和公正”的法院组织法的修改,将从制度层面确立司法改革理念,从而推动中国的司法改革进程。
(编辑:韩国华 河南开达律师事务所律师 西南政法大学法律硕士)
三、律师茶座
为了那一颗颗善良而执著的心
巍巍曾经写过一个名篇,叫做《谁是最可爱的人》,他的答案是志愿军战士。作为一个法律工作者,在一次次与当事人的接触中,我深深的感觉到:我们的当事人,这些处于社会底层但仍不忘在铁屋里忍泪呐喊的人们,才是最可爱的人。正是因为他们艰辛而执著的付出,我国的法治进程才得以顺利的前行。
一个当事人,为了标的额10万的案子,先后进行了十一次诉讼,前前后后进行了二次再审。他为此所付出的费用已经远远超出了他从胜诉中能够获得的利益,更何况,最终能否取得胜利无法预知。
一位70岁的老人,因为当地有人强占他的住房,数次向村委和乡政府反映得不到解决,他不信这个世界没有王法,不信这样的邪恶可以永远战胜正义,于是从几百公里之外的南阳辗转乘坐了几趟长途汽车才来到我们所。风尘和沧桑使得他的双手在颤抖,但是他的眼神告诉我们他内心的坚定。
……
这样的事情太多太多了,你可以感慨我们的法治是如何的不健全,感慨部分执法者的无知和妄为,感慨老百姓的愚昧和善良,然而你更应感慨的是在面对生活无情戏弄的时候,我们的百姓没有放弃对生活的希望,没有放弃对正义的追求,没有失去对法律最后的信仰。所有这些,正是法律得以在一个国家生根发芽,茁壮成长的根本原因所在。
在这个时代,我们可以很随意的换上最潮流的时装,可以很轻易的拥有世界上最为先进的法律,但是这些对于我们来说其实是伪装,在这些伪装下面是依然令人心痛的落后和无知。正是这些最底层的人们,在自己利益受到侵害时所表现出来的勇气和决心,改变了法律的社会地位,改变了人们惯常的思维秩序,使得更多的人对法治充满信心。他们身体力行,实践着法律的成长。历史总是被大多数默默无闻的人推动着前行,而我们的当事人正属于这样默默无闻的人。
所以,无论在任何情况下,你都不能轻视任何一个当事人。也许他衣着鄙陋,也许他言谈不雅,也许他愚昧无知。但可以肯定的是,他有一颗善良而执著的心,有一颗对法律充满坚定信念的心。为了这些最可爱的人,我们有必要去做一些有意义的事情,而且,我们要做的永远都不够。
(作者:黄长明 河南开达律师事务所律师 中南政法大学民商法硕士)
秋天的童心
很久没有和人说过秋天了,可能是因为忙,也可能是因为没有了冲动的缘由?
今天的傍晚和友人喝茶,到茶楼门前,甫一下车,锐哥说:“你看”,他的目光定定的落在了落日上,咸蛋黄一样的夕阳,把它温热的光洒在了仿古建筑的飞檐上,于是秋日的话题一直说到了秋天的童心。
有人眼里,秋天是用来悲的,而在我,秋完全是一个欣喜的名词。
小时候,叶子落的那几天,真正有了玩耍的天堂。参天的大树,伸展着强壮的筋骨,象逗我们一样,偷冷子扔下一片片金黄的叶子,地上是已经铺满了,盖在了软软的沙土地上。那沙是一粒粒的,完全没有任何棱角,细细的一层沙土地是长不成好庄稼的,但对我们,全无任何惆怅---------有落叶覆盖下的沙土地,就是天堂。
可以打滚了,男孩子们疯打,追逐,嘻闹,有厚厚的落叶垫着,摔下去,根本不疼,尤其是沾了一身沙子,拍拍,蓝上衣依然湛蓝,黑裤子依然浚黑,玩的野啊,好在没有打屁股的忧虑。
长大了,忽然感觉风凉了,就去郊外,城市不行,去郊外,干净的树,干净的地,干净的风,干净的小路,有什么比得上这一丝的宁静呢!看着暖暖的太阳,觉得一切的 都已随着炎热远去,更看那田野里的金黄……呀,又是一个好年景!
古人说金秋,绝啊,什么都是金色的,庄镓,落叶,太阳,还有心情。
踏一踏清秋吧,放开童心,寻找回忆,滚一身秋回来!
(作者:常伟 河南开达律师事务所律师业务副主任)
四、实习之路
实习律师如何实习
自从律师从业实行先实习一年,后申请律师执业以来,常听刚入行的兄弟谈不知如何实习的困惑,今天我想抛砖引玉,谈谈自己的一点认识,以供正在实习的、以及将来实习的弟弟、妹妹参考。
一、实习律师的困惑和窘境
1.没有报酬或者报酬低。
在现代社会,教育成本不断增大,贫富分化日趋严重,培养一个大学生或者说培养一个取得法律职业资格证的孩子,确实是让父母花了血本,尤其是对农村的和工薪阶层的低收入家庭而言表现更为突出。按照现行制度,报考司法资格考试必须持有本科毕业证,这样的结果实际上导致了法科学生的大学本科五年制,使得相当多有志于从事律师职业的学生,不得不在毕业后再苦苦奋斗一年去考取法律职业资格证。这一年家里仍然得继续供给不亚于本科学习中一年的费用,对于低收入家庭来说真是精疲力尽。大多数懂事的孩子都强烈渴望摆脱穷困的境地,至少无脸再向父母伸手,甚至还想将报答父母的养育之恩的愿望尽快转化为现实。但是在取得法律职业资格并投入律师队伍后,却发现了现实与梦想的差距——实习律师报酬低甚至无报酬。我的律师事务所每年都有很多的应聘者,他们告诉我,自己已经拒绝了十家以上的律师事务所,甚至有的几乎跑遍了全郑州市的律师所,但不能下决心从业的原因多归于此。用他们的话说,不挣钱可以,但最起码得能照顾自己的生活呀!
2.对律师事业失去信心
人的最高层次的追求应当是获得精神满足,而并不仅仅是物质满足。尤其是那些受过良好教育的大学生,谁不希望自己成为一个对社会有用的人,谁不渴望自己的人生丰富多彩!一旦选择了律师这一职业,他们都立志在自己喜欢的行业里成为大律师、名律师!在他们的心中,律师是神圣的:律师应该是身着律师袍,头戴假发,唇枪舌战的去除恶扬善、捍卫人间公平正义的化身;律师这个团体也应当是强素质、高地位的真正人类精英的代表!然而在他们经历十几二十几年的寒窗苦读,满怀热情的捧着毕业证、资格证走进律师事务所应聘时,招聘单位却给了他们绝望。这种绝望不单单是报酬的问题,仅报酬一项也不会使人对一个行业的理解走向绝望。绝望的原因是招聘单位告诉他们:干律师就得在公检法有关系,尤其是在法院得有关系,如果没关系、没案源,就会遭遇委婉送客;还有的招聘单位告诉他们,律师就是孙子,律师就得听法院的,打官司就得送银子等等……我每每听到应聘者谈起这样的应聘经历,义愤填膺之余,我又为我的同行的病态而叹息!这些律师的言论让应聘者对律师业的印象一落千丈,对法律的信仰一蹶不振。倒霉碰上一位这样的招聘律师,应聘者难免会由失望变成绝望,十多年的苦苦追求也在一瞬间坠入地狱!
3.怀疑自己的能力
来到律所以后,本以为已经饱学理论,但做起事来却事事无成,于是不免对自己产生怀疑。写个诉状中看不中用;解答问题总是不能找到书本上相同的案例;接待当事人也总是得不到当事人的满意;整理一个出庭证据目录,却对证据的证明内容和证据链条的运用总是把握不准确、不到位……干的都是不想干的,想干的都是干不好的,一段时间过去老是“瞎忙”,就开始怀疑自己能力有限,不是干律师的料。
4.向困难低头
实习律师在协助律师办理业务过程中,看到了一些社会黑暗面,同时由于自己关系处理不够老练,办事不顺利,说了人家不听,就感觉律师没有社会地位,要看别人脸色行事,从而被困难击倒,不再坚持追求,甘愿选择逃避。
5.过高估计自己
自我感觉良好,大事做不来,小事不愿做。工作中在同事这个小圈子里,老爱拿自己的长处去比别人的短处,不虚心,不谦虚;生活中独来独往,我行我素,脱离集体脱离组织。结果是既孤立了自己,也阻断了前进的道路。
二、对策
1.热爱生活,放大的去看社会的阳光面。
社会在不断进步,中国的法制进程大家也有目共睹。中国在经历了几千年的人治社会以后,人民当家作主还不到一百年,律师制度的恢复也不过二十来年,律师从形式上脱离政府的用人控制也就十多年而已;更有一个现实就是早期的律师并没有实行现行的资格准入制度,不客气的讲,相当多的律师就是单单为了谋生,律师的素质参差不齐。有关系的进法院、检察院,老子退休儿子接班,这在过去没有什么稀罕的,哪有现在这种公开选拔,公平招聘呢!面对司法界、律师界存在的这些问题,我们应客观冷静地看待,任何事物都有一个发展的过程,在不能丧失法律信仰的同时,更应该相信不怕一万,就怕万一,常在河边走,总有湿鞋时。远的不说,就拿咱河南去年的一次整顿,有多少法官锒铛入狱!武汉一案又有多少律师走进大牢!因此不要成为拉皮条律师,稍有素质的人都知道该怎么去做。既然选择了律师职业,就应该用人格魅力、高超技术在法律许可范围内维护当事人的利益。
律师在执业过程中,确实接触到不少黑暗面。那是因为你从事的职业就是在处理社会关系,就如医生每天接触的都是病人一样。作为肝病专家你不能因为接触的都是肝病人群,就错误的判断地球人都得了肝病吧!作为实习律师,你应当对社会充满信心,放大的去看社会的阳光面。
同时,实习律师也应当摆正心态,认识到律师的作用不能简单归结为胜诉或者败诉,它的很多功能都是隐性的。比如火车票的案子虽然败诉了,但火车票不再涨价了;银行少记一天利息的案子虽然败诉了,银行却改变了利息的计算方法;小区绿地被占,开发商可能胜诉了,但房地产开发商的开发行为却被规范了等等……所以,作为一名律师,我要说,该胜诉的官司,胜诉正常,不该胜诉的官司,胜诉就不正常。即便是你看到了不正常的、社会黑暗的一面,作为受当事人委托的一名律师,你要勇敢的坚持你的正确意见,进而去说服别人,让别人也能去坚持这个正确意见,这个过程就是你的价值实现过程。
律师应当尽自己所能,为追求公平,正义而奋斗!这才是你的价值所在!
2.选好所,跟对人
很多应聘者在应聘时对招聘单位没有任何了解,而律师所类似人合公司,去律所应聘时一定要对其有一个基本了解,尤其是企业文化方面。在我看来,律师所不能沦为简单的挣钱工具,而是要成为全所人员事业发展的平台。为什么而工作这很重要,就象毛泽东同志强调红军为什么而打仗一样,不知为什么打仗,那就是瞎打。国内的律师所规模一般都不是很大,因此律所负责人的导向往往决定律师所的发展方向。
律师职业本身决定了律师更有可能单独作战,但作为一个律师所而言,是否有原动力主要还得看是否有真正的团队协作。一个好的团队应该是有组织有纪律,团队成员对这个集体有强烈的荣辱感,并且能使集体智慧得到充分发挥的整体。一个好的律所应当具备这样一些特性:各个成员对外极力维护团队形象,成员内部互帮互助,团结协作,实行业务难题集体讨论制度,做到对外树形象,对内强素质。
具备前述几点之后,实习人员不用担心报酬问题,关键是要做出贡献,在团队中要发挥你的光和热。实习律师付出了劳动,就自然会有回报。但应该清楚这种回报只是一种基本保障,因为律师所的维系是需要成本的,对于新人来讲,实习其实是从学习向工作转型的关键时期,或者说是继续教育阶段,由于实习律师不能单独办理律师业务,甚至有的实习活动会给指导律师带来负面作用,所以不要提出过多的要求,要用你的劳动成果提取回报。而律师所也会给每位成员设定合理的分配制度。
3.循序渐进,戒急戒躁
现实和理想之间往往会有天地之别,书本获得知识的优点是比较快,缺点是不深刻。对实习律师而言最缺的不是金钱,而是经验。获得一笔钱就象获得了一碗米饭,而获得了经验就是获得了种子。经验的积累本身就需要漫长的时间,也许一天一点有价值的经验也没有获得,但是经历转化成经验并非一蹴而就,先在所里做,先对着电话网络做,对着报纸做,这都会给你带来准备时间,然后对着当事人面谈,直至走出去,走向四方!
既然是职业律师,这里的工作大部分是与律师业务有关的。不管你理解也罢,不明白也罢,你都要认真完成交给你的每件事,尽量做到准时、正确。有条件的话最好能够创新,先干起来再说,点点滴滴就会积累成河。这个过程比较慢,日子长了才能品出其中的味道,切不可急躁。如果没有两年的琢磨,是不可能经历大部分的业务,也不可能做成功律师所做的大策划,大手笔。认识到这一点,对实习律师非常重要,因为成熟的律师所在面对那些耐不住寂寞、经常动摇的人时,会考虑到培养成本过高而放弃你。
4.积极参与,及时总结
实习律师经常会觉得自己没事干,不知道干什么,因此很多人干脆不去律师所了,所谓的实习一年就是熬满一年时间而已。这是完全错误的!律师所每天都会有很多的事情做,否则,这个律师所也就不会长久的生存下去。比如,所里来了当事人,实习律师礼仪接待;律师接待时,实习律师主动配合记录,针对接待情况积极准备解决方案;电话来诉咨询做好记录工作,遇到重大情况及时和当班律师沟通;集体讨论案件,主动参与讨论,大胆发表意见;帮助律师整理各种文书,积极配合调查取证,参与外务活动等等……这些都是做律师的基本功。
人生需要不断总结,只有总结才能获得提高。实习过程中同样也要即时总结,只有透过现象看本质,思想才能得到升华,同时这种概括自己的逻辑过程就是在提高自己。一个规范的律师所一般都会给大家创造一个相互学习、相互总结的环境和气氛,相信以你年轻人的激情和优点感染大家的过程中,你也会得到很好的锻炼。
总之,实习律师实习过程中就是要正心态,定信念;选好所,跟对人;耐寂寞,重积累;多参与,勤总结。但最重要的是热爱生活,思想端正。
(作者:郭新治 河南开达律师事务所主任)
五、生活园地
有名律师买了一盒极为稀有且昂贵的雪茄,还为雪茄投保了火险。结果他在一个月内把这些顶级雪茄抽完了,保险费一毛也还没缴,却提出要保险公司赔偿的要求。
在申诉中,律师说雪茄在“一连串的小火”中受损。保险公司当然不愿意赔偿,理由是:此人是以正常方式抽完雪茄的。结果律师告上法院还赢了这场官司。法官在判决时表示,他同意保险公司的说法,认为此项申诉非常荒谬,但是该律师手上的确有保险公司同意承保的保单,证明保险公司保证赔偿任何火险,且保单中没有明确指出何类“火”不在保险范围内。因此,保险公司必须赔偿。与其忍受漫长昂贵的上诉过程,保险公司决定接受这项判决,并且赔偿美金1.5万元的雪茄“火险”。
律师将支票兑现之后,保险公司马上报警将他逮捕,罪名是涉嫌24起“纵火案”!!!有他自己先前的申诉和证词,这名律师立即以“蓄意烧毁已投保之财产”的罪名被定罪,要入狱服刑24个月,并罚美金2.4万元。
  以上为真实的故事,并且获选为“近期犯罪律师竞赛奖”第一名。
(河南开达律师事务所律师 王旭提供)
河南开达律师事务所 2006年9月

 
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