【卷首语】
人类对于不公正的行为加以指责，并非因为他们愿意做出这种行为，而是惟恐自己会成为这种行为的牺牲者。
——柏拉图
【法界动态】
最高人民法院审判委员会第1688次会议审议通过了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《规定》），将于2016年12月1日实施。最高法院张勇健庭长介绍情况为大家介绍该《规定》的有关情况。
一、《规定》 的制定背景和重要意义
近年来，随着“一带一路”建设以及企业“走出去”等国家战略的持续深入推进，我国经济与全球经济深度融合，我国与各国之间的贸易、金融交往日益增多，国际投资及基础设施建设规模不断扩大，独立保函已经成为我国企业参与境外交易和签署合同的必要条件之一，同时带动国内独立保函业务的快速递增。2015年，工农中建四大商业银行保函余额达到24450亿元人民币，商业跟单信用证余额7232亿元人民币，独立保函业务的规模和体量已远远超过商业跟单信用证。与独立保函商业实践高速发展的趋势相对应的是，近年来诉至法院的独立保函纠纷案件逐年增多。各地法院对制定独立保函纠纷裁判规则的需求十分迫切。另一方面，银监会、银行业协会等机构亦多次来函来访，希望最高人民法院能尽快出台独立保函司法解释，为我国独立保函业务的全球化发展提供健全完善的法治保障。
在上述需求和背景下，最高人民法院经过深入调研和充分论证，于2013年正式提出制定独立保函司法解释的立项建议，历时近四年，先后八次修改稿件，最高人民法院审判委员会两次进行专题讨论，努力做到回应各方关切，切实解决实际需要。《规定》的出台意义重大：
一是司法服务和保障“一带一路”建设，促进对外开放的重大举措。
独立保函业务是与国家战略配套的金融工具。“一带一路”建设、人民币国际化、自贸区建设、“中国制造2025”等国家战略，给独立保函的业务发展提供了广阔的发展空间。2015年，我国对“一带一路”相关49个国家直接投资148.2亿美元，同比增长18.2%；签订对外承包工程合同额2100.7亿美元，同比增长9.5%,其中承接“一带一路”相关60个国家新签对外承包工程合同额926.4亿美元，独立保函已经成为我国对外贸易、投资、工程承包的重要增信工具。“十三五”规划明确提出我国要从“贸易大国迈向贸易强国”，将进一步推动催生独立保函业务新需求的增长。制定审理独立保函纠纷案件的裁判规则，对于营造高效、公正的投资营商法治环境，提升我国在“一带一路”建设和企业“走出去”等战略实施过程中的法治竞争力，保障我国与沿线国顺利构建全方位多层次复合型的互联互通网络，促进我国开放型经济新体制的持续健康发展，具有积极重要的作用。
二是人民法院及时解决新类型案件纠纷，切实维护当事人合法权益的审判实际需要。
独立保函是商业实践发展的产物，我国并无调整独立保函的专门立法，也未加入相关国际条约。由于独立保函种类繁多，包括履约保函、预付款保函、投标保函等多种形态，相关当事人之间的法律关系复杂，涉案金额高，涉及国别多，域外法查明和平行诉讼协调困难重重，新型疑难法律问题层出不穷，各地法院普遍反映该类新型案件的处理难度大。调研中我们发现，独立保函纠纷案件在确定管辖、适用法律和划分责任方面裁判标准不统一的情况较为严重，止付标准低、止付程序不规范的现象时有发生。《规定》及时回应人民法院对统一裁判标准和正确适用法律的需求，通过明确独立保函的性质，明晰独立保函法律关系各方当事人的权利义务，有效定分止争，为切实维护当事人合法权益提供了有力保障。
三是司法规范金融市场秩序、依法支持金融创新的职能体现。
独立保函是顺应现代市场经济条件的金融创新。独立保函替代了过往难以谈判成功的保证金，降低了商业交易成本，促进商业效率提高，故被誉为“国际商业社会的生命血液”。另一方面，独立保函对债权人予以高效便捷的赔付，减少因债务人违约带来的风险损失，对于构建平稳有序的商业信用体系意义重大。《规定》依法支持金融创新，以民法通则和合同法为基础性法律依据，确认独立保函的新型信用担保模式；强调市场统一和公平竞争，统一国际国内独立保函的交易规则，引导和保障我国银企有序参与国际经济合作；妥善处理受益人付款请求权和开立人抗辩权之间的关系，建立受益人滥用付款请求权的防控机制，保障微观交易安全，防范独立保函的系统性风险。因此，《规定》的出台，对于完善发展我国的商业及金融信用市场、规范国际国内金融交易秩序，具有重要而深远的意义。
二、《规定》 的制定原则
在研究、起草和修改司法解释中，我们始终坚持以下原则：
一是积极服务党和国家工作大局的原则。
《规定》以服务与保障“一带一路”建设、为开放型经济新体制营造优良法治环境为方向指引，依法支持金融创新促进实体经济发展，加强对债权的保护力度，推动信用制度在市场中发挥基础性作用，确保司法解释的内容符合时代发展的要求。
二是尊重市场主体意思自治的原则。
《规定》在独立保函的开立、单据条件的设定、交易示范规则的并入、转让、终止、管辖、准据法以及独立保函在国内交易中的适用等各个方面，均以充分尊重当事人的自治商业安排为基本内容，切实维护契约自由，倡导诚实守信，为促进市场各要素的自由流通提供有力司法保障。
三是与国际规则接轨的原则。
《规定》在制定过程中，充分借鉴吸收了国际商会《见索即付保函统一规则》、《联合国独立保证和备用信用证公约》等国际规则的有关内容，并深入研究了各国有关独立保函的成文法以及普通法国家有关独立保函的司法判例，进一步弥合了我国司法实务与国际规则的差异，做到既依法解释法律，又体现与国际规则充分接轨。
四是民主科学制定解释的原则。
在起草司法解释的过程中，我们先后征求了各级人民法院、全国人大法工委、国务院法制办、中国人民银行、银监会、国家外汇管理局、银行业协会、中国对外承包工程商会、国际商会中国国家委员会等部门的意见，并通过实地调研、组织召开专题讨论会、走访金融机构、以最高人民法院网站公开征求意见等多种形式，广泛吸收社会各界的意见和建议，确保司法解释的制定过程民主科学、兼听则明。
（三）《规定》 的主要内容和亮点
规定共二十六条，包括六项主要内容和亮点：
第一，明确界定独立保函的性质，有效统一裁判思路。
针对司法实践长期以来对独立保函的性质认识不清的情况，《规定》明确指出独立保函是开立人出具的附单据条件的付款承诺，在受益人提交符合独立保函要求的单据时，开立人即需独立承担付款义务，受益人无需证明债务人在基础交易中的违约事实，开立人不享有传统保证所具有的主债务人抗辩权以及先诉抗辩权。因此，独立保函的性质和运作机理与商业跟单信用证基本相同，《规定》亦参照信用证司法解释的基本思路进行制定。《规定》进一步明确，独立保函虽然具有担保债权实现的功能，但不属于我国担保法规定的法定担保方式，故不适用我国担保法关于保证的规定。《规定》通过第一条和第三条的规定，明确界定了独立保函与我国担保法规定的保证两者之间的区分标准，有效澄清了司法误区。
第二，统一国际国内独立保函交易的效力规则，坚持平等保护当事人权益。
因独立保函的提示付款单据简单、付款责任严厉，司法实践中一直对国内交易中独立保函的效力问题缺乏定论。而近年来为国内交易开具独立保函已经成为我国金融机构的一项重要业务，如司法解释对国内独立保函不作规定，将造成法律与实践的脱节。我们认为，法律地位平等原则是我国民法通则规定的基本原则，也是市场经济的本质特征和内在要求。为此，《规定》坚持贯彻平等保护原则，首次明确统一了国际和国内独立保函的效力认定规则。《规定》第二十三条规定，当事人约定在国内交易中适用独立保函的，人民法院不能以独立保函不具有涉外因素为由，否定保函独立性约定的效力。《规定》第五条明确国际民间性商事组织制定的《见索即付保函统一规则》等交易规则的性质为合同示范条款，国际或国内独立保函的当事人均可以根据自身情况，通过在独立保函文本中记载或诉讼程序中一致同意的方式加以适用，自主决定其民事权利和义务。
第三，明确独立保函的独立性和单据性特征，保证付款的快捷性和确定性。
独立保函机制的特点在于扭转了传统的违约证明及诉讼风险分配方式，通过金融信用的介入，使债权人在基础交易违约争议期间能够先从开立人处获得付款，债权人和债务人嗣后再解决违约争议，故被形象地称为“先付款，后争议”机制。独立保函的独立性原则和单据性原则是保障这一机制运行的基石。《规定》第六条规定了上述原则，规定独立保函独立于基础交易关系和开立申请关系，只要受益人提交的单据与独立保函条款、单据与单据之间在表面上相符，开立人就必须独立承担付款义务，开立人不得利用基础交易或开立申请关系对受益人行使抗辩。只有出现受益人欺诈情形时，才可以作为法定的唯一例外情形对待。在单证审查标准方面，《规定》采用严格相符原则，于第七条和第八条规定了表面相符的认定标准和开证人审单的权利和义务。《规定》建立的独立性和单据性原则，切实保障了独立保函项下的付款确定、快捷、安全，为独立保函这项金融创新机制在我国的长远发展夯实了法律基础。
第四，严格界定欺诈情形及证明标准，审慎确定独立性原则的例外。
由于开立人对独立保函项下的单据仅作表面审查，而单据较多来源于受益人自身，因此独立保函制度存在受益人欺诈的风险。为此，各国司法实践均认可欺诈构成独立保函独立性原则的例外，不允许受益人从欺诈中获利，但对欺诈的构成要件和证明标准没有形成统一的标准。如何界定欺诈情形，是《规定》制定的难点，一方面要切实尊重当事人“先付款后争议”的合同安排，维护独立保函作为金融信用流通的重要功能；另一方面又要防范和抑制独立保函欺诈情形的产生。《规定》以诚实信用为理论基础，充分吸收和参考了国际条约、国外立法以及司法实践案例的经验，于第十二条规定了欺诈例外，并于第二十条规定判决认定存在欺诈情形必须达到排除合理怀疑的证明标准，彰显了人民法院审慎干预独立保函独立性的价值取向。《规定》第十二条进一步将欺诈类型化为无真实交易、单据欺诈和明显滥用付款请求权三类情形。鉴于明显滥用付款请求权的情形和基础交易违约争议可能产生混淆，实践中不易准确把握，第十二条第三项和第四项分别规定必须依据基础交易的司法判决或仲裁裁决、受益人自身确认的证据作出认定，防止在独立保函欺诈纠纷中实体审理违约争议。同时考虑到独立保函欺诈在实践中的复杂多样性，第十二条第五项对受益人明显滥用付款请求权的其他情形规定了概括性的兜底条款。
第五，严格规范止付程序，维护程序公正和实体公正。
在发生独立保函欺诈时，当事人可以向法院申请临时禁令的司法救济，裁令中止开立人付款义务的履行，使受益人暂时不能得到独立保函项下的付款。但从各国临时禁令制度的执行情况看，最终被法院准予的案件数量是极为有限的。由于我国民事诉讼法规定的行为保全制度较为简略，尚未发展起成熟系统的禁令制度，司法实践中随意止付独立保函的情况较为严重，已给我国金融机构开立的独立保函在各国之间的流通造成了不良影响。《规定》根据民事诉讼法的规定和独立保函自身案件的特点，对止付程序增加了一些条件要求。这些增加的条件不仅包括止付申请人必须提交证据证明欺诈情形具有高度可能性；不予止付将给止付申请人合法权益造成难以弥补的损害，还包括保护善意第三人利益的“欺诈例外之例外”规定，即转开独立保函的情形下如开立人对独立保函已经善意付款的，即使受益人欺诈，人民法院仍不得裁定止付用于保障开立人追偿权的独立保函即反担保函。此外，《规定》还规定了止付裁定的期限和内容、复议机关、错误申请的赔偿责任等，对止付程序加以严格规范，防止止付程序被滥用，有效维护程序公正和实体公正的统一。
第六，依法确认开立保证金的金钱质权性质，规范针对开立保证金的强制措施。
《规定》根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条的规定，于第二十四条规定，对于按照特户管理并移交开立人占有的独立保函开立保证金，人民法院可以采取冻结措施，但不得扣划。也即是说，开立保证金符合金钱特定化和移交占有两项条件的，具有金钱质权的性质。该条规定解决了长期以来独立保函开立保证金性质不明的难题。
此外，《规定》还对独立保函开立与生效、转让、终止以及涉外独立保函的管辖权和准据法等问题做出了规定。
【法律格言】
In nature there are no rewards or punishments; there are consequences.
自然界中没有奖赏和惩罚，只有因果报应。(英国作家 瓦谢尔)
If there were no bad people, there would be no good lawyers.
倘若世上没有坏人，也就不会有好的律师。(英国小说家 狄更斯)
【法律笑话】
天若有情天亦老，人学法律头发少。青冥浩荡不见底，宪法刑法和法理。桃花潭水深千尺，民商诉讼法制史。商女不知亡国恨，不过司考没法混。风萧萧兮易水寒，律师书记大法官。一骑红尘妃子笑，学完法律没人要。