观点摘要
放弃抵押权属于财产权的抛弃，除法律有特别规定外，应以明示的方式作出，通常应由债权人作出放弃抵押权的明确意思表示或者向登记部门申请抵押权涂销登记。因此，诉讼时未将抵押权人与债务人、其他保证人和担保物权人列为共同被告一并起诉，不构成对抵押权的放弃。
案情概述
一、延河信用社等七家金融机构作为借款人委托延河信用社与贷款人延边国贸大厦公司（下称国贸大厦公司）签订借款合同，借款金额2亿万，借款期限自2011年7月29日起至2012年7月28日止。国贸大厦公司、新合作国贸连锁超市有限公司（下称连锁超市公司）等五家公司为借款合同提供最高额抵押担保。其中连锁超市以其所有的三处房产及土地使用权进行担保。
二、2012年7月26日，债权人延河信用社（后变更为龙井农商银行）与借款人延边国贸大厦公司及抵押人及抵押人连锁超市公司（后更名为新合作公司）等约定借款期限延展至2013年6月27日。
三、后因国贸大厦公司到期未偿还借款，农商银行向法院起诉，请求国贸大厦公司返还借款并支付利息，国贸大厦公司等四家公司、崔贞子等三人承担担保责任，但并未向新合作公司主张权利。该案最终调解结案。后国贸大厦公司破产，龙井农商银行的债权无法完全实现。
四、2015年5月11日，农商银行向新合作公司发出贷款催收通知书，请求其履行担保义务。因新合作公司拒绝履行担保义务，农商银行将其诉至吉林省高院，请求对新合作超市的抵押物行使抵押权，吉林高院支持了该诉讼请求。
五、新合作公司不服，以农商银行已放弃抵押权为由上诉至最高人民法院，最高人民法院部分支持了其诉讼请求。
法院观点
延边新合作连锁超市有限公司、吉林龙井农村商业银行股份有限公司抵押合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2017）最高法民终964号]
本案最高人民法院虽部分撤销了一审判决，但并未否认新合作公司需承担担保责任。放弃抵押权属于财产权的抛弃，系一种单独民事法律行为，民事法律行为以意思表示为要素，除法律有特别规定外，意思表示应以明示方式作出，故通常应由债权人作出放弃抵押权的明确意思表示或者向登记部门申请抵押权涂销登记才产生抵押权抛弃的效力。而本案中，农商银行作为债权人，在实现债权时对债权的实现具有选择权，其在第一次主张实现债权时未向新合作公司主张担保责任，并不意味着农商银行放弃了对新合作公司的抵押权。且其后向新合作公司发出债权催收通知书，也说明其并无放弃抵押权的意思表示。因此，两审法院均认为新合作公司仍需对本案债权承担担保责任。
最高人民法院之所以部分变更一审法院的判决，其原因在于：根据《物权法》第176条之规定，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案中，国贸大厦公司作为债务人以自己的财产提供了担保，因此，本案应先以债务人延边国贸大厦公司提供的抵押物实现债权，所得价款不足以清偿全部债务的情况下，可以继续对新合作公司提供的抵押物拍卖、变卖所得价款优先受偿。一审法院判决可以就新合作公司的抵押物实现全部债权，显然损害了新合作公司的顺位信赖利益。故最高人民法院最终认定，在对调解书确定的债务人国贸大厦公司提供的抵押房屋、土地使用权拍卖、变卖的价款优先受偿后，仍不足以清偿全部债务的情况下，可以就债权未实现部分对新合作公司提供的抵押物行使抵押权。
实务经验
1、抵押权作为一种物权，在法律无明确规定的情形下，对其放弃应以明示的方式作出。因此放弃抵押权通常应由债权人作出明确的放弃抵押权的意思表示或向登记部门申请抵押权涂销登记。根据《物权法》第195条第2款之规定，抵押权的实现方式即可通过诉讼，亦可通过抵押权人与抵押人达成协议的方式实现，即实现抵押权并非必须通过诉讼解决。因此，在主张实现债权的起诉中未起诉抵押权人并非意味着自此放弃以抵押物实现担保债权，不属于明示作出放弃抵押权的意思表示，不构成对抵押权的放弃。
2、混合担保中若均为第三人提供担保，则不存在顺位利益问题，但在债务人同时提供担保时，因债务人是最终责任的承担人，为避免了日后追索的繁琐，节约诉讼成本，法律规定应先就债务人提供的担保实现债权，在债务人提供的担保物仍不能实现全部债权的情形下，可就第三人提供的担保实现债权。但需注意的是，此时就第三人提供的担保实现债权的范围仅限于剩余债权，而非全部债权。因此，本案中，最高人民法院部分改判了一审法院的判决，认定应就国贸大厦公司提供的抵押房屋、土地使用权拍卖、变卖的价款优先受偿后，对剩余债权由新合作公司承担担保责任，而非认定新合作公司就全部债权承担担保责任，否则损害了新合作公司的顺位利益。