一、对金融机构协助查询的一点看法
1、人民法院在未掌握被执行人账号的情况下,到金融机构查询存款人是个人的被执行人存款情况时,金融机构提出,人民法院必须提供被执行人个人的居民身份证号码,否则,不予协助予查询。并出示中国人民银行办公厅银办函 [2001]421号《中国人民银行办公厅关于银行对司法机关只提供户名而未提供账号的储蓄存款可否协助查询的批复》(以下简称《批复》)、《中国人民银行〈关于金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定〉》(以下简称《规定》)对其理由予以支持。
《批复》全文内容如下:“根据1993 年《中国人民银行关于执行国务院〈储蓄管理条例〉的若干规定》第39条的规定,人民法院、人民检察院和公安机关需要向银行查询与案件直接有关的个人存款时,必须向银行提出县级和县级以上法院、检察院或公安机关正式查询公函,并提供存款人的有关线索,如存款人的姓名、存款日期、金额等情况。在实践中,仅提供姓名这一线索查询个人存款,可能造成查询串户,侵犯其他存款人的合法权益,因此,司法机关在要求银行协助查询时,应当同时提供存款人的姓名和其他线索,如存款人身份证号码、单位、住址、电话等,以保证该存款人确系司法机关所要查询的存款人。对司法机关只提供存款人姓名而未提供任何其他能够确认存款人身份线索的个人存款,银行不应协助其办理查询。” 《规定》第11条第2款内容为,“有权机关对个人存款户不能提供账号的,金融机构应当要求有权机关提供该个人的居民身份证号码或其他足以确定个人存款账户的情况。”从以上规定可以看出,中国人民银行只是规定人民法院在要求银行协助查询时,应当同时提供存款人的姓名和该个人的居民身份证号码或其他足以确定个人存款账户的情况(如存款人单位、住址、电话等),而未要求人民法院必须提供被执行人的身份证号码,所以,在人民法院提供了被执行人存款人的姓名和其他足以确定个人存款账户的情况诸如工作单位、年龄、住址、电话等后,金融机构就不能拒绝人民法院的查询。这是其一;第二、《通知》属“准司法解释,”《规定》和《批复》属行业规章,根据上位法高于下位法的原则,《通知》的效力应该高于《规定》和《批复》。由此可见,人民法院在金融机构查询存款人是个人的被执行人存款情况时,在提供了被执行人存款人的姓名和其他足以确定个人存款账户的情况诸如工作单位、年龄、住址、电话等后,金融机构应当给予协助查询。因此,金融机构以必须提供被执行人个人居民身份证号码为由拒绝查询的做法是错误的,必须予以纠正。
2、人民法院在未掌握被执行人账号的情况下,到金融机构查询存款人是单位的被执行人存款情况时,金融机构提出,人民法院必须提供被执行人单位的存款账号,否则,不予协助查询。
《通知》第7条规定“人民法院在查询被执行人存款情况时,只提供单位账户名称而未提供账号的,开户银行应当根据银发[1997]94号《关于贯彻落实中共中央政法委〈关于司法机关冻结、扣化银行存款问题的意见〉的通知》(以下简称《意见》)第二条的规定,积极协助查询并书面告知。”《意见》第二条规定 “对司法机关只提供单位账户名称而未提供账号,要求金融机构协助查询的,金融机构应根据账户管理档案积极协助查询。如查明账户管理档案没有所查询的账户,金融机构应如实告知司法机关。” 《规定》第15条规定,“有权机关在在查询单位存款情况时,只提供被查询单位名称而未提供账号的,金融机构应当根据账户管理档案积极协助查询,没有所查询的账户的,应如实告知有权机关。”由此可见,人民法院在未掌握被执行人账号的情况下,到金融机构查询存款人是单位的被执行人存款情况时,金融机构应当根据账户管理档案积极协助查询,没有所查询的账户的,应如实告知人民法院。“所以,金融机构以人民法院必须提供被执行人存款账号为由拒绝查询的做法是不正确的,也应予以纠正。
二、被执行人下落不明的,在公告送达执行通知期间,可否对被执行人在有关单位尚未支取的收入予以扣留或提取。
《执行规定》第36条规定,“被执行人在有关单位的收入尚未支取的,人民法院应当做出裁定,向该单位发出协助执行通知书,由其协助扣留或提取。”由此可见,在此期间,人民法院可以做出裁定,对被执行人在有关单位尚未支取的收入予以扣留或提取,以保证案件的顺利执行。
三、被执行人在有关公民处的收入未支取的,能否予以扣留或提取。
《民诉法》第二百二十二条规定,“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务的,人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必须费用。人民法院扣留、提取收入时,应当做出裁定,并发出协助执行通知书,被执行人所在单位、银行和其他有储蓄义务的单位必须办理。”《执行规定》第36条规定,“被执行人在有关单位的收入尚未支取的,人民法院应当做出裁定,向该单位发出协助执行通知书,由其协助扣留或提取。”从以上规定可以看出,人民法院在执行案件过程中,可以对被执行人在有关单位尚未支取的收入予以扣留或者提取,但司法实践中,经常发现一些被执行人拒不履行义务,但其在有关公民处有尚未支取的收入,所以是否可以对被执行人在有关公民处的尚未支取的收入予以扣留或者提取,就成了执行案件的关键,但现今法律及司法解释对是否可以对被执行人在有关公民处的尚未支取的收入予以扣留或者提取均没有规定。笔者认为,在现今法律没有禁止性规定的情况下,参照最相类似的规定《民诉法》第二百二十二条、《执行规定》第36条并结合立法的原理、立法的精神,立法的本意,依据《民诉法》第一百四十条第一款第(十一)项规定可对被执行人在有关公民处尚未支取的收入予以扣留或者提取。具体操作时,尚需注意两个问题,一是一定要搞清收入与债权的界限,因为,法律规定,对被执行人尚未支取的收入才可以采取扣留、提取措施,而对被执行人的到期债权,则是要向第三人发出到期债权履行通知书,第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议,而又不履行的,执行法院才有权裁定对其强制执行,所以,弄清二者的界限就显得尤为重要。那么,收入究竟都包括那些内容呢?一般认为,这里的收入主要是指公民依法所得和依法应得的收入,主要包括个人工资、奖金、劳动报酬、稿费、咨询费、利息、股利(股息或红利)、各种有价证券、农副业收入、继承或受赠的财产、房屋租金等。所以,执行案件过程中,发现被执行人在有关公民处有上述尚未支取的收入时,才可以采取扣留或者提取措施,否则,不能采取扣留或者提取措施。二是应向有关公民发出通知书,而不是发出协助执行通知书。《民诉法》第二百二十八条一款规定,“法律文书指定交付的财物或者票证,由执行员传唤双方当事人当面交付,或者由执行员转交,并由被交付人签收。”二款规定,“有关单位持有该项财物或者票证的,应当根据人民法院的协助执行通知书转交,并有被交付人签收。”三款规定,“有关公民持有该项财物或者票证的,人民法院的通知其交出,拒不交出的,强制执行。”由此看来,按照前面已阐述的理由,可参照《民诉法》第二百二十八条一款规定,向有关公民发出通知书,通知其交出,拒不交出,强制执行。
四、依据《民诉法》第二百二十一条、第二百二十二条、第二百二十三条采取强制措施的理由必须予以规范。
民事案件执行程序中,执行人员经常会根据案件的需要,依据《民诉法》第二百二十一条、第二百二十二条、第二百二十三条规定采取冻结、划拨、扣留、提取、查封、扣押、拍卖、变卖等执行措施,但司法实践中,执行人员在制作裁定书时,往往不很规范,其中最主要的一个问题就是采取执行措施的理由千奇百怪,有的执行人员以被执行人拒不履行生效法律文书确定的义务为由采取执行措施;有的执行人员以被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务为由采取执行措施;究竟那种做法正确呢?笔者认为,第二种观点正确。理由如下:《民诉法》第二百二十一条规定,“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务的,人民法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄义务的单位查询被执行人的存款情况,有权冻结、划拨被执行人的存款,但查询、冻结、划拨被执行人的存款不得超出被执行人应当履行义务的范围。被执行人决定冻结、划拨存款,应当做出裁定,并发出协助执行通知书,被执行人所在单位、银行和其他有储蓄义务的单位必须办理。”第二百二十二条规定,“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务的,人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必须费用。人民法院扣留、提取收入时,应当做出裁定,并发出协助执行通知书,被执行人所在单位、银行和其他有储蓄义务的单位必须办理。” 第二百二十三条规定,“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务的,人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产,但应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必须品。采取前款措施,人民法院应当做出裁定。从以上规定可以看出,采取冻结、划拨、扣留、提取、查封、扣押、拍卖、变卖等执行措施时,法律明确规定,在被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务的情况下,人民法院才有权采取以上执行措施,所以,执行中,执行人员应严格按照法律规定办,使用法言法语,只有这样,才能维护法律的严肃性,体现法律的权威性。
五、对拒不履行人民法院已经发生法律效力的调解书、支付令的被执行人采取罚款、拘留措施时应注意的问题。
民事案件执行过程中,被执行人拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的,人民法院可以根据其情节轻重依照《民诉法》第一百零二条第一款第(六)项、第一百零四条、第一百零五条予以罚款、拘留,但还经常会遇到一些被执行人拒不履行人民法院已经发生法律效力的调解书、支付令的情况发生,而《民诉法》第一百零二条第一款第(六)项规定的是被执行人拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的,才可以根据情节轻重予以罚款、拘留,而对被执行人拒不履行人民法院已经发生法律效力的调解书、支付令时是否可以采取罚款、拘留措施没有规定,所以,司法实践中,经常出现一些不恰当的做法,有的执行人员以被执行人拒不履行人民法院已经发生法律效力的调解书、支付令为由直接适用《民诉法》第一百零二条第一款第(六)项的规定对被执行人采取罚款、拘留措施;有的执行人员因找不到法律依据,只好任被执行人逍遥法外。笔者以为,《民诉意见》第123条规定,“当事人有下列情形之一的,可以依照民诉法第一百零二条第一款第(六)项的规定处理:其中第(3)项规定,”有能力履行而拒不执行人民法院发生法律效力的判决书、裁定书、调解书和支付令的:“由此可见, 被执行人在有能力履行而拒不履行人民法院已经发生法律效力的调解书、支付令的情况下,人民法院可以被执行人有能力履行而拒不执行人民法院发生法律效力的调解书、支付令为由依据《民诉意见》第123条、《民诉法》第一百零二条第一款第(六)项、第一百零四条、第一百零五条的规定对被执行人予以罚款、拘留;但如果经查证被执行人却无履行能力履行人民法院发生法律效力的调解书、支付令的,人民法院就不能对被执行人予以罚款、拘留。
六、中止执行的情形消失后恢复执行时,该如何处理。
司法实践中,中止执行的情形消失后恢复执行时,执行人员通常要求当事人提出恢复执行申请,而后由执行人员审查,有关领导签署意见,准许恢复执行的恢复执行或出具裁定书恢复执行,笔者以为,这是不正确的。《民诉法》第二百三十四条第二款规定,“中止执行的情形消失后,恢复执行;”《执行规定》第104条规定,“中止执行的情形消失后,执行法院可以依据当事人的申请或依职权恢复执行。恢复执行应当书面通知当事人;”《民诉意见》第167条,“裁定中止诉讼的原因消除,恢复诉讼程序时,不必撤消原裁定,从人民法院通知或准许当事人双方继续进行诉讼时起,中止诉讼的裁定即失去效力。”由此可见,恢复执行有两种方式,一是依据当事人的申请;二是由人民法院依职权决定。因此,要求当事人必须提出恢复执行的申请是错误的。此外,还须注意,不论采取那种方式人民法院决定恢复执行的,无须出具裁定书撤消原裁定。中止执行的裁定,自执行程序恢复时自行失效。所以,正确的做法是,人民法院应当向当事人发出书面通知,告知当事人案件恢复执行。
七、民事案件执行程序中,一些当事人基于双方的自愿,往往会达成和解协议,而在一方当事人不履行和解协议时,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。
由此,有的执行人员认为,双方当事人在法律规定的范围内达成有效和解协议的,案件就自然中止执行; 但也有执行人员认为,法释[2000]29号《最高人民法院关于严格执行案件审理期限的若干规定》(以下简称《审限规定》)第九条规定:“下列期间不计入审理、执行期限。”其中第(十)项规定:“当事人达成执行和解或者提供执行担保后,执行法院决定暂缓执行的期间,”所以,双方当事人在法律规定的范围内达成有效和解协议的,案件应当暂缓执行,具体做法是,由人民法院做出暂缓执行决定书,案件暂缓执行。究竟那种认识正确呢?笔者认为,第二种观点正确。理由如下:法释[2000]29号《审限规定》是最高人民法院于2000年9月22日公布,2000年9月28日开始施行的,而在此以前,没有任何一部法律及司法解释对双方当事人在法律规定的范围内达成有效和解协议的民事案件执行程序应如何操作做出明确规定,因此,《审限规定》正好填补了这项空白,对这类问题进行了规范。所以,在以后遇到此类问题时,应参照《审限规定》,由人民法院做出暂缓执行的决定,案件暂缓执行。
八、对申请执行人放弃部分实体权利的案件应以何种方式结案。
执行过程中,经常遇到一些案件,在被执行人履行了部分义务后,申请执行人对剩余部分予以放弃,不再要求法院执行,对这类案件,在司法实践中,以执行结案处理,毋庸质疑。但《执行规定》第108条规定的执行结案的方式只有为四种,分别为,“(1)生效法律文书确定的内容全部执行完毕;(2)裁定终结执行;(3)裁定不予执行;(4)当事人之间达成和解协议并已履行完毕。”由此可见,对申请执行人放弃部分实体权利的案件,以何种方式结案,现今法律及司法解释没有规定。实践中,有的执行人员以为,应依据《执行规定》87条之规定,人民法院做执行结案处理,但《执行规定》87条规定的是,“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的,人民法院做执行结案处理。”而实践中一部分案件的当事人根本没达成和解协议或无法达成和解协议,只是申请执行人自愿对自己的权利进行了处分,所以,不能适用《执行规定》87条的规定做执行结案处理;有的执行人员以为,应动员申请执行人撤消执行申请,然后,依据《民诉法》第二百三十五条第(一)项规定裁定终结执行,但实践中一些案件的申请执行人因对被执行人怨气很大或因为其他原因,不愿撤消执行申请,所以也不能适用《民诉法》第二百三十五条第(一)项规定裁定终结执行。像这类案件究竟如何处理,确实给执行人员出了一道难题,笔者以为,在现今执行法律及司法解释均没有规定的情况下,应依据《民诉法》第十三条即当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利之规定和立法的原理、立法的精神、立法的本意,做执行结案处理;或者视为申请执行人撤回执行申请,然后,依据《民诉法》第二百三十五条第(六)项人民法院认为应当终结执行的其他情形之规定裁定终结执行。
九、债务人生前有工资未支取,法院可以提取。
一案件起诉时,债务人已死亡,后法院判决,由债务人之妻和其父母偿还债务,执行过程中,被执行人在清偿了部分债务后,再无力履行义务,后申请执行人向法院提供,债务人生前在其单位有部分工资未支取,经调查,债务人生前确实在其单位有部分工资未支取,在这种情况下,人民法院是否可以对债务人生前在其单位的工资收入予以提取。
司法实践中遇到这种情况时该如何处理法律没有明确规定。有些执行人员简单地以为,该工资收入应作为被执行人的遗产,于是依据《民诉法》第二百一十三条规定对该工资收入予以执行;有些执行人员则认为,该工资收入作为被执行人的遗产不假,但应依据《民诉意见》第二百七十四条规定,若遗产继承人没有放弃继承的,人民法院可以裁定变更被执行人,由该继承人在遗产的范围内偿还债务,若继承人放弃继承的,人民法院可以直接执行被执行人的遗产。“还有些执行人员认为,应依据《民诉法》第二百二十二条规定,扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。以上哪种意见正确,笔者认为,三种认识都是错误的。在谈理由以前,我们先一起看一下法律规定。《民诉法》第二百一十三条规定,“作为被执行人的公民死亡的,以其遗产偿还债务,作为被执行人的法人或其他组织终止的,由其权利承受人履行义务。”《民诉意见》第二百七十四条规定,“作为被执行人的公民死亡,其遗产继承人没有放弃继承的,人民法院可以裁定变更被执行人,由该继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的,人民法院可以直接执行被执行人的遗产。”《民诉法》第二百二十二条规定,”被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务的,人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必须费用。人民法院扣留、提取收入时,应当做出裁定,并发出协助执行通知书,被执行人所在单位、银行和其他有储蓄义务的单位必须办理。“从以上规定我们不难看出,《民诉法》第二百一十三条和《民诉意见》第二百七十四条规定的前提是作为被执行人的公民死亡的,人民法院才可以采取有关执行措施,而本案的三被执行人并未死亡,所以,不能适用《民诉法》第二百一十三条和《民诉意见》第二百七十四条规定,这是其一;第二、人是指活生生的人,是有呼吸、有思想的,一个死去的”人“不能称之为人,债务人在债权人起诉前已死亡,当然也就不能称之为被执行人,所以,更不能适用《民诉法》第二百一十三条和《民诉意见》第二百七十四条规定。但民事执行程序中如果不能对该工资收入予以执行,势必案件得不到执行,且与立法的精神、立法的本意也相违背,因此,笔者认为,在法律没有禁止性规定的情况下,人民法院可以依据《民诉法》第一百四十条第一款第(十一)项之规定,并参照《民诉法》第二百一十三条、《民诉意见》第二百七十四条、《民诉法》第二百二十二条规定对该工资收入予以提取。于是,执行人员做出裁定,对该工资收入予以提取,并向该债务人生前的单位发出协助执行通知书,将该笔工资收入提取至法院账户,后转付申请执行人,本案执行结案。
十、强制执行过程中,申请执行人转让债权后的程序问题
结论:应由债权转让人或者受让人向法院递交债权转让协议及申请书申请变更申请执行人。
根据《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定(试行)》第18条第2项规定:申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人。之前各界对债权受让人是否属于权利承受人的看法不一,但是在2010年,最高人民法院执行局在(2010)执监字第57号函中对此问题作了明确的解释:“《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定(试行)》第18条第2项明确规定,申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人。该条中的权利承受人,包含通过债权转让方式承受债权的人。”从相关案例中可知,法院对此问题都是依据《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定(试行)》第18条第2项规定,对债权受让人主体资格予以认可,做出准予变更债权受让人为申请执行人的裁定。
债权转让须通知债务人
“合同法第八十条规定,债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。”合同法如此规定,主要是为了防止债务人重复履行以及方便债务人履行债务。依此规定,在债务人不知道债权已经转让的情况下,其可以仍然按照原合同的约定继续向原债权人履行债务,而不必向新债权人履行。当然,在债务人得知新债权人之后就必须向新债权人履行债务。但是,在未通知债务人的情况下,债权转让的约定应约束原债权人和新债权人,即原债权人在接受债务人的履行后,必须再转交给新债权人,否则就是违约。因此乙在转让债权时并未通知甲,在程序上确有瑕疵,但并不必然导致债权转让无效,只是该债权转让的约定不能对甲发生效力,甲仍然可以向乙履行。而乙接受甲的履行后就必须向丙转交。而在丙通知甲之后,甲即知道了新的债权人,此时即需向新的债权人履行债务,不得以债权转让未通知为由不向丙履行债务。而在丙通知甲之后,甲即知道了新的债权人,此时即需向新的债权人履行债务,不得以债权转让未通知为由不向丙履行债务;再者,该债权转让并没有加重甲的负担。
最高人民法院《关于判决确定的金融不良债权多次转让人民法院能否裁定变更申请执行主体请示的答复》
湖北省高级人民法院:你院鄂高法(2009)21号请示收悉。经研究,答复如下:
《最高人民法院关于人民法院执行若干问题的规定(试行)》,已经对申请执行人的资格以明确。其中第18条第一款规定“人民法院受理执行案件应当符合下列条件:……(2)申请执行人是生效法律文书确定的权利人或继承人、权利承受人。”该条中的“权利承受人”,包含通过债权转让的方式承受债权的人。依法从金融资产管理公司受让债权的受让人将债权再行转让给其他普通受让人的,执行法院可以依据上述规定,依债权转让协议以及受让人或者转让人的申请,裁定变更申请执行主体。
《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》第三条虽只就金融资产管理公司转让金融不良债权环节可以变更申请执行主体作了专门规定,但并未排除普通受让人再行转让给其他普通受让人时变更申请执行主体。此种情况下裁定变更申请执行主体,也符合该通知及其他相关文件中关于支持金融不良资产债权处置工作的司法政策,但对普通受让人不能适用诉讼费减半收取和公告通知债务人等专门适用于金融资产管理公司处置不良债权的特殊政策规定。
十一、法院可对网络资金账户查封冻结
法院冻结资产最普遍的做法是冻结银行账户。随着网络购物的兴起,支付宝、财付通等网络资金账户成了不少商家资产的重要组成部分。在一起案例中,执行法官查明债务人的名下确实没有车产、房产,而且银行账户内也没有存款,但是发现债务人经常进行网购,执行法官遂抓住这条线索,追查到王某的支付宝实名账号。执行法官向支付宝(中国)网络技术有限公司出具相关法律文书,要求协助冻结、扣划被执行人王某支付宝账户内的款项。法院方面认为,支付宝、财付通等网络虚拟交易账户是以现实的资金或资金账户为基础的,属于法律规定的合法财产的范围,加强对支付宝、财付通等新型财产的监控和执行,有利于实现对被申请人财产的全方位监控,这样一种比较新型的保全方式,可以提高财产保全的效果,更好地保障了申请人的利益。