休闲一刻

农信社业务法律风险控制
一、常见的担保法律知识
二、银行业常见法律问题及对策
三、贷款回收与诉讼时效
四、诉讼知识及技巧
一、常见的担保法律知识
担保包括保证、抵押、质押、留置、定金。保证分一般和连带，约定保证期间与无约定的区别；抵押、质押、留置的区别。
二、银行业常见法律问题及对策
商业银行经营的是特殊商品——货币，它具有特殊的信用创造功能，同时银行又属于高负债经营，而银行作为市场经济的中枢，其风险的外部效应巨大，具有极大的危害性和破坏力，可谓牵一发而动全身，东南亚金融海啸至今让人谈虎色变。银行风险的特殊性客观上要求银行应具备比一般企业更强大的风险控制能力，其中银行在日常经营活动或各类交易过程中因违反相关的商业准则和法律要求，极易导致法律风险频发，引起争议，给银行造成不必要的经济损失。笔者结合法律实务，首先对常见的银行业务法律风险进行分析总结，然后对贷款回收与诉讼时效问题进行了深入分析，并提出相应的法律对策。
1.冒名贷款
被冒名贷款者签收催款通知单的问题。
【案情】
安徽省当涂县某信社原信贷员潘某（已被判刑），利用职务之便，冒用其姐夫刘某等人的姓名向自己所在的信用社贷款并占为已有。在潘某被刑拘期间，刘某被喊到刑警中队接受询问，直到这时刘某才知道他的小舅子潘某某用他人名义贷款并占为已有，正在接受刑事调查，并了解到潘某也以自己的名义贷了10000元。在询问过程中刘某表示根本就不知道潘某有自己的名字贷了款，自己也未收到任何款项。这时信用社的信贷员正在发逾期贷款催收通知单，信贷员找到刘某，要求刘某为其小舅子潘某承担还款义务，并对刘某说，如果此款归还了，其小舅子就可能免于刑事处罚，并将催收通知单给了刘某，刘某经不住劝说，就在催收通知单上签了名。2005年9月15日，当涂县某信用社向法院起诉当涂县某村村民刘某，要求其还贷款10000元及逾期利息。
【审理】
庭审中，某信用社提交了有刘某名字的借款合同一份和有刘某亲自签名的逾期贷款催收通知单一份，以证明刘某对此贷款已经确认，就应当偿还。对此两份证据，刘某认为，他虽然在逾期贷款催收通知单上签了名，但是借款合同上的签名不是其本人所签，他也没有实际得到该笔款项，而且在催款通知单上的签名也是在误解的状态下所签，亦不是自己的真实意思表示，因此不应当由他来偿还该笔贷款。第一次庭审结束后，该信用社提出了撤诉申请，法院准予了原告某信用社撤诉。
【评析】
该案以撤诉的方式结案，对于双方当事人之间是否存在借贷关系，刘某是否应归还该笔贷款，没有做出定论。为此，笔者对该案中刘某是否应当偿还该笔贷款作一个简要的分析。
订立借款合同是一种民事法律行为，我国《民法通则》第54条对民事法律行为作了界定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”这一定义着重强调民事法律行为是合法行为。《法国民法典》对合同做了如下定义：“合同，为一人或数人承担给付物、作为或者不作为义务的合意。”这一定义中包括了两个要素：其一为双方的合意；其二为发生债权债务关系的依据或原因。因此借款合同的有效成立必须是双方当事人的合法、合意行为。
上案中，原告信用社与被告刘某之间的借款合同系刘某的小舅子潘某的非法所为，为此潘某已触犯刑法，受到了刑事处罚。因此该借款合同并未有效成立，而只是潘某犯罪的证据。原告信用社凭此借款合同发放逾期贷款催收通知单，并让刘某轻信如果签收该通知单，能让潘某免于刑事处罚，为此刘某才在催款通知单上签了名。
双方的争议就在于刘某签名的催款通知单，能否作为信用社要求还款的凭证呢？信用社的贷款催收通单上并未完全明确双方的权利和义务，只是信用社单方发出的通知，刘某虽然签名，但是还款的依据应当是有效成立的合同。而信用社所出具的借款合同是非法的，也不是刘某的真实意思表示。
“皮之不存，毛将附焉”。上案中贷款催收通知单必须是借款合同确定有效的基础之上才能确定有效。为此笔者认为，虽然刘某签收了信用社的贷款催收通知单，但是信用社与刘某之间并未有真实、合法的借款合同，因此刘某不应当承担还款义务。
2.顶名贷款
关键在付款手续的办理上
3.保证人不承担责任
（1）保证人不到场保证合同无效案例
多次贷款还款顺利，再次放贷保证人不到出了大麻烦
（2）权利行使迟延导致保证人责任的免除【案例】　
　　2002年10月20日，江西龙洋机电公司（下称“龙洋公司”）与某市银丰城市商业银行（下称“银丰行”）签订了2000万元的借款合同，约定借期8个月。该笔债务由江西凯祥矿业公司和新天地房地产开发有限公司（下称“凯祥公司”和“新天地公司”）分别提供连带责任保证担保，其中凯祥公司的担保份额为400万元，新天地公司的担保份额为1600万元；银丰行与凯祥公司的保证合同约定“凯祥公司应当承担保证责任至龙洋公司借款还清为止”；与新天地公司未约定保证期间，借款到期后龙洋公司未能清偿借款本息。　
　　2003年12月15日，银丰行向主债务人龙洋公司和保证人新天地公司送达了催款通知，并于2006年8月12日由该公司再次签收了催款通知；银丰行于2005年7月1向另一保证人凯祥公司首次送达了催款通知且该公司亦在送达回执上签字。2006年10月16日，债权人银丰行向凯祥公司第二次送达催收通知时遭到拒签，银丰行遂于当月涉诉。　
　　诉讼中，主债务人龙洋公司对银丰行的债权主张没有抗辩意见，但提出该公司因经营困难，目前无力偿还债务。　
　　凯祥公司抗辩认为：银丰行在保证期间内未向其主张保证债权，故凯祥公司的保证责任已被法定免除。虽然凯祥公司曾在银丰行的有关催收通知书中签字，但由于其时已超保证期间，故其不应当再承担保证责任。　
　　新天地公司抗辩认为：银丰行在与该公司的保证合同中没有约定保证期间，故其只在8个月的借款期内承担保证责任，因借款现已超期故其保证责任已经完成。加之，新天地公司在第二次签收催款通知书时距第一次签收时已经超过两年期限，由于保证期间不能中止、中断，故第二次签收行为并没有法律意义，新天地公司不应当再承担保证责任。　
　　银丰行认为：两保证人的抗辩意见均不能成立。首先是两保证人的担保均系合法行为且都在诉讼时效之内，故均应承担还款法律责任；其次是凯祥公司在第一次已经签收催款通知书的情形下又出尔反尔拒签第二次催收通知书，显系一种不讲诚信的体现；第三，保证合同中约定，凯祥公司承担的责任期限是“直至借款还清为止”，故不存在其保证责任超期的问题；第四，新天地公司在已超诉讼时效的情形下继续签收催款通知具有重续时效的法律效果，不成立免责依据。　
　　本案引发出诸如保证期间的确定规则、保证期间与诉讼时效的转换制度以及保证诉讼时效的中止、中断等法律问题。那么，到底应当如何正确解读和适用有关担保法律规则？　
【评析】　
　　为正确解决本案涉及的法律问题，必须厘清保证担保的相关法律规则。　
　　一、保证期间长度的确定及起算规则 　
　　根据我国担保法及其解释的规定，保证期间长度的确定有三种情形。一是当事人可以约定保证期间，但最长不得超过2年；二是当事人未约定保证期间的，则适用6个月的法定期间；三是保证合同中将保证期间约定为“直至借款还清为止……”等内容的，则推定其保证期间为2年。本案中，凯祥公司的保证期间即应推定为2年；由于新天地公司的保证合同中未约定保证期间，故应适用法定6个月的期间。　
　　保证期间的起算规则：一是从主债务约定或法定到期之次日起起算保证期间，且在借款合同所约定的整个借款期内并不存在保证期间的起算问题。因为该时间段内主债务人的清偿责任尚未发生，故保证期间在正常借款期内处于“休眠”状态，只有当约定或法定的债务届期而主债务人在客观上未清偿债务的，则才存在起算保证期间的法律空间；二是当事人约定的保证期间从借款之日起算，则该起算日的约定不具有约束力，为此导致保证期间与合同借款期重合或短于借款期的，保证期间仍应从主债务届期之次日开始起算。必须指出，起算日的约定无效并不必然影响保证期间的约定效力；三是当未约定保证期间或该约定被确认为无效时则应当适用法定6个月的期间，而不是不计算保证期间。　
　　本案中，新天地公司认为与银丰行在保证合同中没有约定保证期间，故其保证责任自8个月的借款期届满后即完成的抗辩理由不能成立。因为在借款期内不存在起算保证期间的问题，虽然保证合同没有约定保证期间，但应适用6个月的法定期间，且该期间是从主债务届期之次日起算而不是从借款当日开始起算。由于龙洋公司主债务的届期日是2003年的6月20日，故凯祥公司2年的保证期间和新天地公司6个月的保证期间均自2003年6月21日起算。　 　
　　二、保证期间与保证诉讼时效的“转换制度”　
　　该期间与时效的“转换制度”之核心含义是：当债权人向连带保证人在保证期间内主张保证债权时，从该权利主张到达保证人之日起有关约定或法定保证期间将被依法解除，从而不再保留并对各方当事人不再具有约束力。此后，债权人对保证人的债权请求权从第一次主张之日（不含）之次日（含）起适用诉讼时效制度并开始计算2年的普通诉讼时效，即保证期间的法律功能转由普通诉讼时效来替代，这就是连带责任保证中“期间”与“时效”的转换制度。当债权人向保证人第二次主张权利时，已与在第一次主张中即丧失约束力的保证期间再无任何关系，第二次权利主张所引起的法律后果是保证诉讼时效的中断，即凡在该保证诉讼时效内，债权人每主张（含债务承认、还款计划或其他允诺与协议等）一次，保证诉讼时效中断一次。 　
　　在一般保证中，由于受先诉抗辨权制度的影响，当债权人向债务人依法主张权利时，将引起保证期间中断的法律后果，故不存在保证期间与诉讼时效的转换问题。　
　　但连带保证则显然不同，由于连带保证人不享有先诉抗辨权，只要在约定或法定的保证期间内，债权人可用任何一种合法方式向保证人主张债权而不必局限于“起诉”一种形式。所谓连带保证的保证期间不适用“中断”指的是当债权人向保证人主张权利时，该保证期间均不发生象时效“中断”那样重新计算的问题或象时效“中止”那样连续计算的规则，债权人的“主张”所引发的法律效应就是“保证期间与诉讼时效的转换”效果，在期间转换为时效后，当然可以适用有关中断、中止制度。　
　　本案中，当银丰行于2003年12月15日向保证人新天地公司第一次主张权利时，此时新天地公司的保证期间尚未届满（2003年12月20日期满），故从2003年12月16日起，法定六个月的保证期间并不中断而是丧失了约束力，从次日起转换为起算2年的普通诉讼时效。本来，当2006年8月12日银丰行向新天地公司第二次催收时，已超2年的诉讼时效（从2005年12月16日期满），但由于新天地公司对催收通知进行了签收，等于放弃了时效利益抗辩权，故从2005年12月16日起又可重新计算2年的诉讼时效，截至2006年10月银丰行起诉时仍在诉讼时效期内，故新天地公司的抗辩理由不能成立，其保证责任不能免除。　
但是，由于银丰行在第一次向凯祥公司主张保证债权时其已经超出2年的保证期间，故如果凯祥公司仅有签收催款通知单的行为而在该催收通知回执中没有对继续承担保证责任作出特别承诺或与债权人未达成新的保证约定的，则凯祥公司的保证责任已被法定免除。加之，凯祥公司与新天地公司承担的是按份连带保证责任而不是共同连带保证责任，故向新天地公司的权利主张对凯祥公司保证诉讼时效的转换、起算、中断等不产生法律效力。同时，在保证期间超期的情形下，保证人单纯的签收行为也不发生期间与时效的转换效力，由于债权人在2年的保证期间内未向凯祥公司主张权利故对之不存在起算保证诉讼时效的可能，凯祥公司的后续签收行为自然也就不发生保证诉讼时效的中断或重续问题。因此，凯祥公司的抗辩理由成立，其保证责任应当被免除。　
权利行使迟延导致保证人责任的免除
【案例】没有约定保证期和约定不明结果大不相同。保证合同约定“担保公司应当承担保证责任至借款公司借款还清为止”；与未约定保证期间，同笔借款担保人责任承担相反。　
　 4.催款通知书在借款保证合同中的法律适用不同情形的分析
【案例1】
1997年6月12日，A银行与B厂、C公司签订保证借款合同，约定B厂向A银行借款12万元，借款用途购材料，借款期自1997年6月17日起至1998年6月17日止，C公司提供连带责任保证，保证期间自1998年6月18日至2000年6月17日，保证范围包括主债权、利息、违约金以及债权人实现债权的费用，期满后，B厂未付分文借款本息。2002年6月28日，A银行分别向B厂、C公司发出贷款逾期催款通知书，记载内容为“根据XX号借款保证合同，借款已期满，截止今日共欠借款本息15万元，请求你单位立即筹措资金偿还，否则依法采取强制清收措施”。B厂、C公司分别在收件人处签名盖章。
【案例2】
案情同案例1，B厂在收件人处签名盖章，C公司在保证人处签名盖章。
上述案例中，因B厂、C公司未偿付借款本息，A银行无奈于2003年12月底诉至法院。
【点评】
二个案例中的借款保证合同合法有效，C公司对借款本息承担连带保证之债。根据《中华人民共和国担保法》第26条第2款规定“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。案例中银行未在保证期间内向保证人主张权利，此时保证人享有免责抗辩权。保证责任期间是根据当事人约定或者法律规定债权人（在一般保证的情况下）或者保证人（在连带保证情况下）主张权利的期间。它是一种徐斥期间，所谓除斥期间是指法律预定的某种权利存续的期间，当期间届满时该实体权利消灭。保证责任期间是对债权人的一种行使权利期限上的要求，如果债权人在保证责任期间内没有主张权利，则债权人要求保证人承担保证责任的实体权利消灭，保证人免责。保证期间与诉讼时效是两种不同的法律制度，诉讼时效一般情况下适用于请求权，经过诉讼时效，债权人如果不主张权利的话，当事人丧失的是一种胜诉权，其实体权利仍然存在，只不过这种实体上的权利已变成一种自然权利，不再受法律的保护。故二个案例中A银行都是在保证人C公司免责后向其发出催款通知书，虽然C公司均在上面签名盖章，但C公司在通知上的身份不同，决定了C公司的不同意思表示，不同的法律行为以及不同的责任形式。
案例1中，催款通知书的内容仅是催促还款而已，C公司在上面以收件人的身份盖章，盖章行为显然可以证明C公司已收到该催款通知书，但是否可以证明C公司对保证人债务重新确认呢？
由此可见，保证的设立，必须以当事人明确的意思表示为限。世界各国法律对保证关系成立的要件都有要求，但各国在具体立法规定中又不尽相同。按《法国民法典》2015条规定，保证“应以明示为之”，严禁默示形式在合同成立时使用，且规定在保证合同的成立上不得推定。前苏联民法典除不允许默示推定保证关系成立外，还不允许以口头明示形式成立保证关系，明确保证合同必须以书面形式签订，不遵守书面之形式要件，则保证合同无效。我国《担保法》第13条规定保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。这一法条目的也显然在于保证合同为不能即时清结的合同，其有续时间往往较长，且设立保证合同的债权债务关系标的数额亦通常较大，或对当事人是有其他方面的重要意义，为了强化保证合同业已成立以及判明保证内容的证据力，应以书面形式订立。《担保法》第15条还规定：“保证合同应包括以下内容：“（一）被保证的主债权种类、数额（二）债务人履行债务的期限（三）保证方式（四）保证担保的范围（五）保证的期间（六）双方认为需要约定的其他事项。”我国《担保法》的上述规定，尽管没有明文是否允许以默示为之，是否可通过推定确认担保合同成立，但其立法精神应该说与法国民法典和前苏联民法典是一致的。即必须有当事人明确的意思表示，必须以书面形式将双方协商的内容记录下来，这就排除了以默视推定方式确认担保合同的成立，至于书面保证合同应采用何种方式没有定义。
审判实践中一般认为保证合同可基于以下方式成立：①签订书面保证合同即保证人和债权人依据书面形式，就保证合同的主要条款依法达成书面协议，保证合同即告成立。②单独出具保函：即保证人以书面信函、传真等形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或负担损害赔偿之责，被债权人接受的，保证合同成立。③在主合同中订有保证条款或保证人栏内签字盖章，即保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或盖章，保证合同成立；或者主合同中并未订有保证条款，保证人在主合同的保证人栏内，或以保证人的身份，在合同上签字或者盖章，亦视为保证合同成立。担保责任是一种严格的民事责任，必须以保证人的明确意思表示才能建立。因此，作为一个已经免责的保证人如要其重新承担保证责任，必须基于其重新对债权提供保证的明确意思表示，如通知书明确表示“如同意对该借款继续承担保证责任，予以盖章确认，”或债权人与免责的保证人达成还债协议。案例1中的盖章应视为同意继续承担担保责任还是仅仅表示收到该催款通知书争议极大。该催款通知书本身即是一个意思表示不明确的函件。虽然法释（1999）7号《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知书上签字或者盖章的法律效力问题的批复》，其在催款通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。“对原债务的重新确认”按法理理解为“确认债务人放弃因诉讼时效期间届满而产生的抗辩权”。但保证期间和诉讼时效的超过引起的是不同的法律后果，超过保证期间实体权利消灭，超过诉讼实效实体权利并不消灭，仅丧失胜诉权，故对保证债务的确认比对普通债务的确认具有更加严格的法律要求。
案例2中，C公司明知自己已免除保证责任，根据原保证合同产生的保证权利义务关系自然终止，其已不再是借款合同的保证人而仍然以保证人的身份在催款通知书上签字盖章。催款通知书为书面载体，通知书内容含有承诺还款的意思表示，结合上述保证合同成立方式的阐释，按照诚实信用和字面解释原则，可确定C公司真实意思表示为自愿重新对B厂的借款之债承担保证责任，A与C之间成立新的保证合同。两个案例中C公司责任承担的不同也被2004年3月23日，由最高人民法院公布的《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》的司法解释所印证。该批复规定：“根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。”一般意义上的保证是在债务期满责任产生前订立。为保护保证人的合法利益，防止债权人故意怠于主张权利而置保证人于永久的债务人地位、不稳定的状态特在债务期满后设立保证期间。在借款期满责任产生后自愿提供保证，此时保证期间自主债务期满之日起计算的法律规定已无法适用，故不存在保证期间.保证人明知保证期间的法律保护而予放弃，与借款人共同承担清偿责任。根据意思自治、私权处分的原则，应受法律保护。此时应受民法通则的调整，从保证人自愿承担清偿责任之日起适用2年诉讼时效的规定而不再适用保证期间的规定。
5.代办， 内部人员代办卡所引起的纠纷
河南省开封市尉氏县法院审理的一起代办存取的案件。 蔡庄农村信用社下设在瑶台（地名）的代办员胡勇（化名）一直为附近村民办理存取款业务。2006年12月25日胡勇被取消代办员资格。村民胡强（化名）自1998年到2006年11月都由胡勇为其办理存取款。在请求信用社支付本金的时候遭到拒绝，理由是胡勇失去了代办资格，纠纷诉至法院。法院经审理认为，胡勇的行为构成表见代理，一审判令信用社败诉。
6.贷款人去世后夫妻共同承担还款义务的情形
案件：2006年7月份，赵某从银行贷款3万元，这笔贷款由吴某等两名村民担保，还款期限为2007年6月份。2007年初，赵某不幸因车祸去世。
贷款到期后，银行向赵某的妻子丁某及两名担保人催要过贷款及利息，但他们一直没有还本付息。2007年11月，银行作为原告，起诉了赵某的妻子丁某及吴某等两名担保人。
法院认为，赵某去世后，其妻丁某对婚姻关系存续期间形成的夫妻共同债务承担连带清偿责任，法院判决，原来赵某从银行的贷款及利息，由其妻丁某还本付息，吴某等两名担保人承担连带清偿责任。
有人可能会认为，人死账空，但实际并非如此。像这种以丈夫名义从银行办理的贷款，实属夫妻共同债务。对此，不论是丈夫还是妻子，都有足额清偿本息的义务。在本案中，虽然作为贷款人的丈夫已经去世，但作为夫妻共同债务的连带清偿责任人，妻子仍有清偿义务。当然，担保人也需对贷款承担约定的保证责任。
7.农村住宅及一套住房不宜贷款抵押
中国国情难以执行
8.开户不严导致巨额赔偿
9.如何对待法院执行：在协助法院执行的过程中，协助人民法院查询、冻结、扣划储蓄存款时，既要严格执行法律规定，维护储户的合法权益；也要积极配合人民法院的工作，履行协助义务。与人民法院意见不一致产生争执的，应当与充分协商，必要时请示上级主管部门进行协调，而不要简单地采取拒绝协助方式。如被采取罚款等强制措施的，应当在规定的期限内向上一级人民法院申请复议，并及时向上级主管部门报告，以避免造成无谓的损失。
在协助法院执行时发生争执，邮储该如何处理？
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　　案例一
　　L县硅线石厂委派其会计严某到南方 Y市某厂收缴货款， 5万元货款收回后，严某以自己的名义将其在当地邮政储蓄所开立活期存折。回到 L县后，严某将存折交给了厂长何某，并告知其存折设定的密码。后 L县硅线石厂与另一家企业发生的经济纠纷进入了执行程序， L县法院要求被执行人硅线石厂提供可供执行的财产，何某就把 5万元的存折交出。法院携带该存折到 L县邮政局要求扣划此款，因此笔款项在异地开户无法进行扣划处理，营业人员将扣划法律文书退还给法院执行人员。不久，法院以 L县邮政局拒不协助执行为由，依照《民事诉讼法》第一百零三条的规定对其罚款 3万元。 L县邮政局遂向市中级人民法院申请复议，并详细介绍异地邮政储蓄的业务流程。经过双方协商，由法院责令严某交出了个人居民身份证，款项依照正常支取进行了处理。在此情形下，市中级人民法院做出了撤销 L县法院对邮政局罚款 3万元的复议决定。
　　案例二
　　Y县人民法院在审理两家企业买卖合同纠纷一案中，原告向该院申请诉讼保全，并提供了担保，该院据此做出裁定。该院向 Y县邮政局李村营业所查询被告存款情况，营业所提出应到所属 Y县邮政局办理手续。法院却以拒不协助为由，根据民事诉讼法的有关规定，做出对 Y县邮政局罚款 3万元的决定。邮政局遂与法院进行了交涉，但未在规定日期内申请复议，法院后从邮政局账户上强制划拨了此款。
法律分析
　　人民法院在民事诉讼活动中，为了保障判决、裁定的执行，需要到银行和其他办理储蓄业务的机构查询、冻结和扣划存款。邮政企业经办储蓄业务，亦有义务协助人民法院查询、冻结和扣划存款。在实践中，因对有关规定理解不一致争执时有发生，有的还被法院以拒绝协助为由处以罚款。
　　根据《民事诉讼法》第一百零三条第（二）项的规定，银行、信用社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知后，拒不协助查询、冻结或者扣划存款的，除责令履行义务外，还可以处以三万元以下的罚款。根据《民事诉讼法》及有关司法解释的规定，对人民法院作出的罚款决定不服的，可在接到决定书之次日起三日内，向做出决定的人民法院提出书面申请，要求上一级人民法院复议，或直接向上一级人民法院申请复议。上级人民法院应在收到复议申请后五日内做出决定，并将复议结果通知下级人民法院和当事人。上级人民法院复议时认为强制措施不当，应当制作决定书，撤销或变更下级人民法院的拘留、罚款决定。情况紧急的，可以在口头通知后三日内发出决定书。
　　案例一中的情形，中国人民银行《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》第三条规定，金融机构协助查询、冻结、扣划存款，应当在存款人开户的营业分支机构具体办理。国家邮政局邮政储汇局储汇犤2002犦4号文件明确为，在储蓄存款人开户局（所）具体办理。本案的活期存折由于在南方 Y市邮政储蓄开户， L县邮政局无法协助扣划不属于《民事诉讼法》第一百零三条规定的妨碍协助执行的行为。因而，申请复议后对 L县邮政局的罚款决定被撤销。而对于案例二而言，考虑到邮政储蓄的实际情况，为规范邮政企业协助人民法院查询、冻结和扣划存款，依据《邮政法实施细则》第八条的规定， Y县所在地的 Q市中级人民法院、 Q市邮政局联合发文规定，法院查询、冻结和扣划邮政储蓄存款的， Q市市区由 Q市邮政储汇局统一办理， Q市所属县（市）由各县（市）邮政局储汇部统一办理。因此， Y县邮政局李村营业所的行为亦不构成《民事诉讼法》第一百零三条规定的妨碍协助执行的行为。但由于 Y县邮政局没有在法律规定的期限内申请复议，错失了行使救济权利的机会，导致被强制扣款。
启示：
邮政企业在办理协助人民法院查询、冻结、扣划储蓄存款时，既要严格执行法律规定，维护储户的合法权益；也要积极配合人民法院的工作，履行协助义务。与人民法院意见不一致产生争执的，应当与充分协商，必要时请示上级主管部门进行协调，而不要简单地采取拒绝协助方式。如被采取罚款等强制措施的，应当在规定的期限内向上一级人民法院申请复议，并及时向上级主管部门报告，以避免造成无谓的损失。
三、贷款回收与诉讼时效
银行经营要求安全性、流动性、效益性，一方面，要让银行资金流动起来，一方面又要保证资金的安全，只有这样才能实现银行效益性的目标，这是一个矛盾的统一体，贷出去容易收回来难，如何保证银行既能把资金流动起来，又能保证资金的安全回收，这是银行经营实现效益目标的基本前提。笔者代理过交行等多家银行的债权回收案件，期间曾看到有些银行很注重信贷资金的回收，领导重视，专人负责，不良贷款比例很低，但是也有一些银行因为种种原因导致不良贷款比例很高，上百万甚至上千万的贷款因为过了诉讼时效而无法主张，作为律师看到这种情形我深感痛心，实际上这些贷款的损失完全可以通过采取很多手段加以避免。
银行债务纠纷法律关系清楚，导致银行贷款回收的最大问题往往是诉讼时效问题。诉讼时效是民商法的一项基本制度，在司法实务中适用广泛。很多贷款常因过了时效而无法主张，部分官司就是因为诉讼时效而败诉。诉讼时效对我们中间的大多数人来说并不陌生，但如何正确适用诉讼时效以保护当事人的合法权益就并非人人都能准确把握的，笔者结合法律实务通过多个方面专门分析信贷资金的诉讼时效问题，从而避免银行资金因时效经过而无法保障。
1、中断诉讼时效
《民法通则》第七章专门规定了诉讼时效，大多数人都知道诉讼时效的概念，但是对于哪些情形可以引起诉讼时效的中断却并不完全知晓。《民法通则》第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。该条规定比较笼统，很多人只知道诉讼时效因提起诉讼而中断，在诸如债务人下落不明等一些特殊情形下，债权人常常坐等诉讼时效经过，殊不知还有很多情形可导致诉讼时效中断，权利人可以结合实际情况采取多种手段引起诉讼时效的中断，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，结合司法实务，笔者总结如下：
（1）提起诉讼
这是最常见的引起诉讼时效中断的原因，当事人在诉讼时效期间内提起诉讼，就会引起诉讼时效的重新计算。这里的起诉包括递交书面的起诉状，也包括口头起诉，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断，而非法院依法受理之日。起诉后撤诉也同样引起诉讼时效的中断。在实践中，笔者发现有些银行就非常重视运用这一手段，如由专人负责定期对银行贷款进行清理，对临近时效期限的欠款积极行使诉权。
（2）申请仲裁
申请仲裁与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力。由于仲裁需要当事人之间有仲裁协议或合同中具有仲裁条款，因此，申请仲裁一般在银行业务中运用较少。
（3）申请支付令
根据《民事诉讼法》的相关规定，在符合法定条件的情形下，债权人可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。申请支付令与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力。
（4）申请破产、申报破产债权
在债务人资不抵债，无法偿还债务的情形下，债权人可依法向有管辖权的人民法院申请破产；对于已经进入破产程序的债务人，债权人应积极申报债权，这样可以在最大限度内减少债权人的损失，同时还有引起诉讼时效中断的法律效力。
（5）申请宣告失踪、宣告死亡
在债务人下落不明难于主张权利时，利害关系人在符合法定条件时可向下落不明人住所地基层人民法院提出宣告失踪或宣告死亡的申请，这样也可以达到中断诉讼时效的法律效果。
（6）采取诉前措施
为了避免债务人隐匿、转移财产，逃避债务，必要时债权人可申请诉前财产保全或诉前临时禁令等诉前措施，这样既便于将来的执行，也中断了诉讼时效。
（7）向有关组织提出权利请求
实践中有些债务人借款后故意避而不见，甚至北漂南下，特别是有些银行欠款人更是如此，将借贷的大额款项用于挥霍，而后又以诉讼时效经过为由抗辩，逃避还款义务。此时债权人可根据情况，向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。
（8）报案或者控告
权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。在银行债权回收中，如果发现债务人有涉嫌贷款诈骗罪情形时，可向有关机关报案或控告，诉讼时效就应当重新计算。
（9）送交主张权利文书
这种方法在银行债权回收中运用的较为普遍，大多采用的都是催款通知书的形式，但在催款通知书的运用上还大有文章可做，如附上要求保证人继续承担保证的语句，在签章上让借款人与保证人都签章等。这样既可让诉讼时效重新计算，而且将保证人也一并带上，为债权的实现又多加了一道安全阀。在这里需注意签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体；对方当事人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。在催款通知书上也可要求义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为，这种温和的方式往往容易为债务人所接受，对于那些暂无还款能力的债务人较为适合。
（10）发送信件或数据电文
在知道债务人的邮寄地址时，可用信件的方式主张权利，但要注意保存好信件送达的相关证据，如挂号信的邮寄凭证。随着科技的发展，通过数据电文等方式主张权利也同样为法律所认可，产生诉讼时效中断的效力。
（11）公告
当事人一方下落不明，对方当事人可在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，也产生诉讼时效中断的效力。
（12）扣收欠款本息
银行作为金融机构，可依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息，视为“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力。
2、激活诉讼时效
诉讼时效的中断是在诉讼时效期间内，只要方法得当就可以产生中断的效力，这种方法面对已经过了时效期间的债务就无能为力了。对于已过诉讼时效期间的债务该如何应对呢？有经验的律师也同样有招可用，有些已经过了诉讼时效的案件也可想法让其起死回生，让已过去的时效“复活”。
（1）移花接木
对已经过时效的债务通过采取迂回战术，使债务重新获得诉讼时效，从而达到激活诉讼时效的目的。实践中可以审计为名，动用人脉资源让债务人出具证明；要求债务人出具还款计划或欠据等，通过这些方式激活经过的时效。
（2）债权转移
如果发现债务人对债权人享有债权，如债务人在债权人处有其他存款，这时可采取抵消等手段，这样也可以达到重获时效的目的。
（3）债务转移
如通过协商要求债务人提供担保等，实践中只要选好替代对象，做好巧妙续接，也能够达到激活诉讼时效的效果。
（4）动用刑事手段
实践中不乏“精明”之辈，他们想方设法骗取贷款，现在金融机构存在这样的问题很严重，甚至有些人多次以各种方式骗取银行的贷款几百万、几千万、上亿，而且还有内外勾结的情况。个别银行工作人员在贷款过程中吃回扣，这些人胆大包天，由吃回扣慢慢地上升到和其他人勾结起来犯罪。还有的利用工作之便，通过各种方式，利用监管不力的漏洞把银行的存款套走。金融被称为第二国防，涉及到国家的经济安全。银行的钱是人民群众的钱，这些钱都是老百姓的。这些不法之徒骗取贷款后，以种种方式逃避还款义务，反而以他人名义购买豪华房、高档车等，银行的钱被他们用来大肆挥霍，对于这些人就需要动用刑事手段。
我国刑法第一百九十三条规定，有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：(一)编造引进资金、项目等虚假理由的；(二)使用虚假的经济合同的；(三)使用虚假的证明文件的；(四)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；(五)以其他方法诈骗贷款的。
随着我国贷款金融业务的日益发展，诈骗贷款违法犯罪活动也随之产生并愈益严重。诈骗贷款行为不仅侵犯了银行等金融机构的财产所有权、而且必然影响银行等金融机构贷款业务和其他金融业务的正常进行，破坏我国金融秩序的稳定。因此、诈骗贷款行为同时侵犯了银行等金融机构的贷款所有权以及国家的贷款管理制度，具有比一般诈骗行为更大的社会危害性。本罪在客观方面表现为采用虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。行为人诈骗贷款所使用的方法主要有以下几种表现形式：①编造引进资金、项目等虚假理由骗取银行或者其他金融机构的贷款。这种情形近年来屡有发生，如谎称养殖或搞小区开发等，通过编造效益好的投资项目，以骗取银行等金融机构的贷款。②使用虚假的经济合同诈骗银行或者其他金融机构的贷款。如某犯罪分子张某伪造某公司的出口供货合同，并以虚假的合同向某银行申请了几百万元的贷款后携款潜逃。③使用虚假的证明文件诈骗银行或其他金融机构的贷款。所谓证明文件是指担保函、存款证明等向银行或其他金融机构申请贷款时所需要的文件。如某公司通过银行内部的工作人员开出了一张虚假的存款证明，并以此向另一银行贷款几百万元。④使用虚假的产权证明作担保或超出抵押物价值重复担保，骗取银行或其他金融机构贷款的。这里的产权证明，是指能够证明行为人对房屋等不动产或者汽车、货币、可随时兑付的票据等动产具有所有权的一切文件。如嫌疑人章某以伪造的某房屋开发公司房产证明为抵押，骗取某银行贷款一百余万元。⑤以其他方法诈骗银行或其他金融机构贷款的，如伪造单位公章、印鉴骗贷的；以假货币为抵押骗贷的；先借贷后采用欺诈手段拒不还贷等情况。
司法实践中，只要有充分证据证实行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于“以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款”，如贷款后携带贷款潜逃的；未将贷款按用途使用而是挥霍致使贷款无法偿还的；使用贷款进行违法犯罪活动，致使贷款无法偿还的；改变贷款用途将贷款用于高风险的经济活动，造成重大经济损失，致使贷款无法偿还的；为谋取不正当利益，改变贷款用途，造成重大经济损失致使贷款无法偿还的；提供虚假的担保申请贷款，造成重大经济损失致使贷款无法偿还等情形。一旦达到数额较大即构成贷款诈骗罪。
通过动用刑事手段，给骗取贷款者以迎头痛击。
四、 诉讼知识及技巧
诉讼主体、保全及诉求案例：名称错误、被告确定及取舍保全不及时、诉求漏项或少算
供稿人： 郭新治
上传时间：2009年11月10日